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一 前言 自财政部于2014年9月发布《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金[2014]76号）以来，政府与社会资本合作模式（Public-Private Partnership，PPP）在我国的实践运用已展现了阶段性的成果。截至2022年12月31日，财政部PPP在库项目总计14038个，总投资额为20.92万亿元人民币。然而，PPP模式在我国蓬勃发展的总体趋势下，近两年也面临着入库项目增速放缓、解约/退库项目以及诉讼/仲裁纠纷增多的情况，疫情、经济大环境不景气、社会资本方或政府方违约等原因皆有之。作为政府方，当PPP项目实施遇到困境时，及时调整方案促使PPP项目合同继续履行固然是最优方案，但若PPP项目长期停滞或是造成其他严重影响的，解约也不失为一种及时止损、保障公共利益的有效选择。本文即以行政机关为视角，对行政机关以行政决定方式单方解除PPP项目合同的行为进行合规性审查分析：首先是对PPP项目合同法律性质进行审查，确定属于行政协议后方可以行政决定方式解除；其次是对行政机关享有的单方解除权进行审查，符合约定解除权、一般法定解除权、特殊法定解除权的情形，方可单方解除PPP项目合同；再次是对解除程序的合法性进行审查，不仅需要对主体是否适格（具有法定职权、履行法定职责）进行审查，更需要对程序（预先告知义务，相对人的陈述、申辩和听证权利保障等）是否合法进行审查。 二 PPP项目合同法律性质的认定 行政机关以行政决定方式单方解除PPP项目合同的首要前提是：PPP项目合同被认定是行政协议。而自《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号，以下称《行政协议司法解释》）施行以来，虽然政府与社会资本合作协议是行政协议的观点在司法实践中愈趋主流（如[2020]湘民终998号案件、[2019]粤行终602号案件），但在部分司法判例中仍将政府与社会资本合作协议视为民事合同（如：[2020]京04民特677号案件、[2021]沪01民特391号案件），因此，要准确判断PPP项目合同是否为行政协议，应围绕行政协议的认定要素进行审查。 根据《行政协议司法解释》第一条、第二条第五款的规定，行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的政府与社会资本合作协议，即为行政协议。首先，PPP项目合同订立的主体一方应为行政机关，另一方为公民、法人或者其他组织等社会资本方；其次，PPP项目合同订立的目的应当是为了实现行政管理及公共服务目标；再次，PPP项目合同的主要内容应具有行政法上权利义务内容，即协议内容并非平等的民事主体之间所能履行的义务，应当是具有行使一定公权力特征的内容（诸如特许经营权授予、政府决策、行政监管、政策支持等），能体现出行政优益权。PPP项目合同在主体、目的、权利义务内容三个方面均符合上述规定的，方可被认定为行政协议。 三 行政机关单方解除权的审查 在PPP项目合同被认定为行政协议的前提下，行政机关是否享有单方解除权，是行政机关单方解除PPP项目合同的重点审查事项。 1 约定解除权 根据《行政协议司法解释》第二十七条第（二）款规定，行政协议案件可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。另根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第五百六十二条规定，当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。《浙江省行政程序办法》（浙江省人民政府令第348号）第八十一条亦作了相关规定。因此，当PPP项目合同约定的行政机关可单方解除合同的情形发生时，行政机关享有约定解除权，有权单方解除PPP项目合同。 2 一般法定解除权 依旧是根据《行政协议司法解释》第二十七条第（二）款规定，行政协议案件可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。另结合《民法典》第五百六十三条规定，当发生法定情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。因此，当PPP项目合同在履行过程中发生上述法定情形之一的，行政机关享有法定解除权，有权单方解除PPP项目合同。 3 特殊法定解除权 除一般法定解除权外，根据《行政协议司法解释》第十六条第一款规定，当出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，行政机关可突破合同约定，单方变更、解除协议（即行政优益权的体现）。《浙江省行政程序办法》第八十一条、《江苏省行政程序条例》（江苏省第十三届人民代表大会常务委员会公告第86号）第一百二十二条、《山东省行政程序规定》（山东省人民政府令第238号）第一百零五条、《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》（发改投资〔2016〕2231号）第十八条、第二十条等亦作了相关规定。因此，当国家政策发生重大调整或者出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形时，行政机关基于行政优益权，享有特殊的法定解除权，有权单方解除PPP项目合同。 需要特别关注的是，行政机关基于行政优益权行使特殊的法定解除权解除PPP项目合同时，应当补偿由此给社会资本方造成的损失。 四 行政机关解除PPP项目合同的程序审查 根据《行政协议司法解释》第九条第（一）款规定，行政机关以行政决定方式单方解除PPP项目合同的，属于行政行为。另根据《行政协议司法解释》第十一条规定，人民法院应对前述行政行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查。 1 行政主体适格 行政主体适格即指作出解除决定的主体符合行政主体资格，且具有签署、履行、解除PPP项目合同的法定职权，属于依法履行法定职责。一般而言，签订PPP项目合同的行政主体即为解除PPP项目合同的适格主体，但也不排除存在行政委托或行政授权等情形。例如，当签订PPP项目合同的行政主体为某区域的管理委员会时，需要对管理委员会的设立文件进行实质审查。如管理委员会系由国务院、省级人民政府批准设立的，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（法释〔2018〕1号，以下简称《行政诉讼法司法解释》）第二十一条规定，其具备行政主体资格；反之，如管理委员会非由国务院、省级人民政府批准设立，根据《行政诉讼法司法解释》第二十条规定，其并不具备行政主体资格，而应由设立该管理委员会的行政机关（即委托的行政机关）行使相关职能。 2 解除行为合法且适当 对行政机关是否享有PPP项目合同的解除权进行审查，即是对解除行为适用法律法规是否正确，是否存在滥用职权、明显不当的情形的审查，上文也已重点论述，此处不再展开，但需要补充说明的是，行政机关基于行政优益权行使的单方解除权，需要对“严重损害国家利益、社会公共利益的情形”进行重点审查，避免行政优益权的滥用。 3 解除程序合法 （1） 作出预解除通知 目前法律法规尚无明文规定行政机关作出单方解除PPP项目合同的行政决定所需遵守的程序，参照《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第五十一条及《浙江省行政程序办法》、《江苏省行政程序条例》、《山东省行政程序规定》等地方法规、地方政府规章的规定，同时参考最高人民法院发布第二批行政协议诉讼典型案例之五：某国际有限公司、湖北某高速公路有限公司诉湖北省荆州市人民政府、湖北省人民政府解除特许权协议及行政复议一案，笔者认为，行政机关在正式作出解除PPP项目合同的行政决定前，应当先作出预解除通知，给予相对人充分陈述和申辩的权利，如有需要的，还应当就解约事宜召开听证。 （2） 作出解除行政决定并送达 目前法律法规也尚无明文规定行政机关作出解除PPP项目合同决定所需载明的事项，参照《浙江省行政程序办法》、《江苏省行政程序条例》、《山东省行政程序规定》等地方法规、地方政府规章关于行政处罚决定的相关规定，笔者认为，解除PPP项目合同的行政决定应载明如下内容： a.当事人的姓名或者名称、地址； b.作出通知或决定的事实、依据、理由和履行程序的情况； c.决定内容（即解除PPP项目合同）； d.解除PPP项目合同后的履行方式和期限（如承担违约责任、结算、交接等事宜）； e.救济途径（申请行政复议、提起行政诉讼）和期限； f.作出通知或决定的行政机关名称、印章与决定日期； g.应当载明的其他事项。 行政机关作出上述行政决定后，应当书面或公告通知相对人。 五 结语 当前，我国缺少统一的、具有完整的程序指导意义的行政程序相关法律规范，但是，直接或参照适用相关司法解释、地方法规或地方政府规章，也可以作为行政协议的订立、变更、解除的程序问题的解决路径。在法律或行政法规层级尚未有关于PPP的立法、对于PPP项目的实施、退出仍有一定的空白地带等情况下，行政机关以行政决定方式单方解除PPP项目合同时，参照适用行政处罚决定作出的相关程序规范，从严进行合规审查，也是更利于各方权益得到公平的保护。 需要指出的是，对于行政机关而言，有法可依是依法行政的前提，参照适用相关程序规范解决行政协议的订立、变更、解除等程序问题固然有效，但行政协议与行政处罚并不相同，且“参照适用”本身的合法性也存在一定争议。因此，在行政协议纠纷日益增多的情况下，应逐步推进行政协议订立、变更、解除等相关行政程序法律规范，使行政机关有法可依，为行政机关依法行政提供重要保障。 本文作者  陈明 天册律师事务所 合伙人 执业领域：区域综合开发、基础设施及PPP、房地产、公司治理、并购重组、民商事诉讼和仲裁  章啸炜 天册律师事务所 律师 执业领域：建筑与房地产、基础设施及PPP、公司治理、并购重组、劳动人事争议解决、民商事诉讼和仲裁 本文责编：陈明 特别声明 |
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