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扫码文末“投小圈” 加入行业交流群 作者：卢清华 刘亚元 问题提出： 随着大量PPP项目进入运营期，股权锁定期陆续届满，许多项目面临社会资本通过转让股权退出的问题，市场对于此类退出行为带来的责任变化认识不一，这将为各方决策和日后的争议解决带来不确定性，因此，我们结合项目经验和自身理解做了如下思考。 主流观点和相关政策： 项目实施机构、社会资本、咨询机构多数普遍认为社会资本在项目建设期内不得转让股权，进入运营期后可在满足PPP合同条款约定并经“甲方书面同意”前提下通过股权转让方式退出，退出后不需再承担项目法律责任（含连带责任，下同）。 上述观点主要受包括但不限于下列政策的影响： 1.《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金〔2014〕156号）：“（六）兼顾灵活。鉴于PPP项目的生命周期通常较长，在合同订立时既要充分考虑项目全生命周期内的实际需求，保证合同内容的完整性和相对稳定性，也要合理设置一些关于期限变更（展期和提前终止）、内容变更（产出标准调整、价格调整等）、主体变更（合同转让）的灵活调整机制，为未来可能长达20-30年的合同执行期预留调整和变更空间。” 2.《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》财金〔2014〕156号文件之附件《PPP项目合同指南（试行）》第十节“股权变更限制”：“1. 锁定期的含义。锁定期，是指限制社会资本转让其所直接或间接持有的项目公司股权的期间。通常在 PPP 项目合同中会直接规定：在一定期间内，未经政府批准，项目公司及其母公司不得发生上文定义的任何股权变更的情形。这也是股权变更限制的最主要机制。2. 锁定期期限。锁定期的期限需要根据项目的具体情况进行设定，常见的锁定期是自合同生效日起，至项目开始运营日后的一定期限（例如2 年，通常至少直至项目缺陷责任期届满）。这一规定的目的是为了确保在社会资本履行完其全部出资义务之前不得轻易退出项目。” 3.财政部《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》（财金〔2016〕92号）第32条：“项目实施机构与项目应当根据法律法规和PPP项目合同约定确定项目公司资产权属。对于归属项目公司的资产及权益的所有权和收益权，经行业主管部门和财政部门同意，可以依法设置抵押、质押等担保权益，或进行结构化融资，但应及时在财政部PPP综合信息平台上公示。项目建设完成进入稳定运营期后，社会资本方可以通过结构性融资实现部分或全部退出，但影响公共安全及公共服务持续稳定提供的除外。” 我们的观点： 我们认为，退出项目和退出项目责任是两个不同概念，即便有前述国家部委的政策规定，从法律位阶角度分析，社会资本退出并不代表其免予承担项目的连带法律责任。 第一层面：社会资本未经实施机构的书面同意，不能擅自转让项目公司股权实现退出。 从合同体系看，实践中PPP项目的签约方式分为：a.实施机构和社会资本在中标后先签署PPP合作协议，待项目公司成立后再签订详细版本的PPP项目合同；b.实施机构和社会资本先签订PPP合作协议、PPP项目合同、运营维护服务协议等系列合同，待项目公司成立后，各方再签署承继协议，约定项目公司承继负责PPP项目的具体实施。 关于股权转让的锁定期通常都是约定在第一层面合作即实施机构和社会资本之间的合作文件中，由于项目公司实际上是项目法人责任制的产物，社会资本不能仅根据公司法规定进行股权转让，否则构成对第一层面责任的违反。正如财政部《污水处理厂网一体化及垃圾处理PPP项目合同示范文本使用说明》四（二）所要求的：“项目公司签署《承继协议》后，社会资本与实施机构之间的权利义务按照《合作协议》等相关约定执行。” 第二层面：即便政府方实施机构书面同意退出，也只代表同意社会资本不再参与具体事务，而不是解除其的项目法律责任。 1.中标项目的联合体连带责任不能由当事人自行协商解除。 《中华人民共和国招标投标法》第三十一条第三款规定：“联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”，社会资本共同承担连带责任是来自项目中标时的法律强制性设定，并非基于项目公司的股东身份，如果社会资本可以通过转让股权一并“退出”项目责任，意味着当事人通过协商方式免除其中一方的法定义务，这对其他仍承担项目责任的社会资本显失公平，也违背“权利可以放弃，义务必须履行”的法律常识。 《财政部办公厅关于印发污水处理和垃圾处理领域PPP项目合同示范文本的通知》（财办金〔2020〕10号）附件二《政府和社会资本合作（PPP）项目合作协议》4.3.2条款要求“股权受让方应满足本项目采购文件规定或具备项目实施所必需的技术能力、财务实力、资格信用、运营经验等基本条件，并已经以书面形式明示，在其成为项目公司股东后，承继股权转让方（即本协议乙方）在本协议项下的义务（甲、乙双方另有约定的除外），同时督促并确保项目公司继续承担《PPP项目合同》等合同文件项下的义务。否则，甲方对相应股权转让有权予以否决。”这种“确保”要求亦可印证国家政策也不支持社会资本转让股权后在项目责任层面完全脱钩。 PPP合同由于带有较强的行政协议属性，并不能完全遵循当事人意思自治原则，即使是实施机构也无权擅自解除社会资本应承担的法定责任，与项目公司在运营期可以委托第三方实际运营不代表相对实施机构的责任主体发生转移道理相同，社会资本退出项目公司更多应视为一种技术性安排，不是实体责任的变化。 2.非招标取得之PPP项目的联合体连带责任也不能由当事人自行协商解除。 在政府采购项目中，《中华人民共和国政府采购法》《中华人民共和国招标投标法》在采购程序中可以视为一般法和特别法关系，不采取招标方式的PPP项目仍需受到政府采购法约束，如单一来源采购方式即是在该法中有作明确规定，根据政府采购法第二十四条第二款规定：“以联合体形式进行政府采购的，参加联合体的供应商均应当具备本法第二十二条规定的条件，并应当向采购人提交联合协议，载明联合体各方承担的工作和义务。联合体各方应当共同与采购人签订采购合同，就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。”可见，即使是单一来源采购等非招标形式获得的PPP项目，社会资本仍需承担法定连带责任，包括实施机构在内的各方无权自行协商免除。 换个角度思考，PPP模式本质上是“政府和社会资本在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系”（财金〔2014〕76号），要求社会资本不仅能够建成项目，更需在项目运营期内提供优质公共服务进而根据考核结果获得合理投资回报，如果允许其在建设后几年内即可通过股权转让方式完全退出，则在行为逻辑上更接近BT模式的内涵。因此，实务中存在的政府方其实更关注社会资本能否按时完成项目建设，只要项目可以顺利进入运营期则其完全退出不会造成过多负面影响的观点，即是出现了概念偏差。 结 语： 基于上述意见，我们认为一方面政府实施机构不应将社会资本转让项目公司股权视若猛虎，因为这并不意味着社会资本整体性的担责能力削弱，项目公司股权的适当流转有利于社会资本更好融资或资产配置，能反过来促进PPP项目发展和迭代；另一方面，社会资本不应将股权转让视为金蝉脱壳逃避未来项目责任的手段，这不符合PPP模式的长期主义初衷，法律所设定的强制义务并非实施机构点头同意即可免除。 这也将对各方在未来项目争议时责任边界的既有认知带来挑战，正如我们在此前文章中多次强调的，当投资建设项目发生争议进入司法诉讼程序后，各方发现许多习以为常的观念做法不能经受住法律技术审查，导致此前所预设的风险防范措施效果大打折扣，需要引起高度重视。 |
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