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陈永萍，江苏义行律师事务所专职律师，毕业江苏师范大学，具有PPP、合同法、公司法、招投标法、建筑房地产法等专业法律知识，已经参与多个PPP项目的专业服务，具有较强的实操技能。 PPP项目公司股权变更，是政府与社会资本之间没有硝烟的战争，是一场关于利益的殊死搏斗。 当下，包括中国在内的多国PPP项目中，原有的股权自由转让原则受到不同程度的冲击，一方面，政府方出于避免不合适的主体被引入到PPP项目中，往往对PPP项目公司的股权变更设置了一定的条件，实现对社会资本方的有效监管，保证PPP项目的顺利进行。另一方面，社会资本则希望通过转让其所持有的股权，来吸引新的投资者或实现退出，增加资本灵活性和融资吸引力，进而实现资金价值，因此，社会资本不希望其自由转让股份的权利受到限制。为更好地平衡上述两方的不同关注，在PPP项目合同中需要设定一个适当的股权变更限制机制，充分地考虑、合理地平衡双方的关注点，化解政府与社会资本之间的利益纠葛。 一、“海阔凭鱼跃，天高任鸟飞”——股权变更方式知多少 对于社会资本而言，进行股权变更的目的主要出于两个方面的考虑，一是融资，一是退出。社会资本可通过转让项目公司股权的方式，实现资本退出，增加项目资本的流通性，概括来讲，PPP项目股权变更的方式主要包括三种方式，分别为股权转让（包括直接或间接转让），并购、增资扩股，股份相关权益的变更，但为了确保“股权变更”范围能够全面地涵盖有可能影响项目实施的股权变更，PPP项目合同中往往还会增加一个关于股权变更范围的“兜底性条款”，即“其他任何可能导致股权变更的事项”。 1、其中，股权转让是股权变更所普遍采取的形式，股权转让又分为直接转让和间接转让，直接转让即项目公司股东直接转让其持有的项目公司股权，具体又分为对内转让和对外转让，关于直接转让《公司法》及解释均有相关规定，此不赘述。间接转让较直接转让复杂，涉及项目公司股东的股东或更上一层级的股东的股权的变更，一般是指社会资本在成立项目公司前利用新设或现有的全资子公司出资成立PPP项目公司的情形，但社会资本直接或间接持有的项目公司的股权或其对项目公司的实际控制地位不得改变，因此项目公司的各层级股东的股权变更受限。 2、PPP合同中的股权变更，通常并不局限于股东直接或间接将股权转让给第三人，股权并购、增资扩股等其他方式同样会导致项目公司股权结构发生变更。 3、股份相关权益的变更，主要是指股东的相关权益发生变更导致股东对项目公司的控制权和管理权发生变化，广义上的股权变更，除包括普通股、优先股等股份的持有权变更以外，还包括股份上附着的其他相关权益的变更，例如表决权等。
二、挣不脱、逃不过的劫——社会资本的“定身符” 对于政府而言，限制股权变更是保障其实现监督职能的手段之一，通过设置股权转让限制条件，保证股权受让人具备履行PPP合同的能力，享有受让股权的资格，确保实施项目的社会资本符合采购阶段对社会资本融资能力、技术能力、管理能力的要求，或至少具备项目建设、运营维护相应能力。因此，一般政府选择限制股权变更的方式主要包括期限的限制、主体的限制、条件的限制，期限的限制即在项目合同中设置股权锁定期，限制社会资本转让其所直接或间接持有的项目公司股权的期间，主体的限制即直接限制股权受让主体，条件的限制一般是设置股权转让的前置条件，在满足该前置条件的情况下可以进行股权转让。 1、其中，锁定期是股权变更限制的最主要机制。具体的锁定期期限需要根据项目的具体情况进行设定，常见的锁定期是自合同生效日起至项目开始运营日后的一定期限，如果是新建项目，锁定期会约定为PPP项目合同签署生效后至项目建成后2-3年，通常至少直至项目缺陷责任期届满，也即项目过了高风险的建设期，进入平稳运营期之前，在此期间，项目公司的股东不得向第三方转让股权，股东之间也不得转让股权。而且，可能还需至少保留原股份的一定比例。这两个规定的目的是为了确保在社会资本履行完其全部出资义务之前不得轻易退出项目。而且，即使同意转让股份，所引入的新股东特别是项目实质控制人必须事先经政府同意，以保证项目顺利运营，保护公众利益。 2、设置股权转让前置条件。比如说如果在锁定期内要转让股权，需要同时满足如下情形： (1)需要股东会或公司章程规定的议事机构同意外; (2)符合PPP项目合同对受让方的资格条件及要求以及受让方全面履约承诺; (3)政府方的审查同意。但是如果股东主要权利义务已经履行完毕，项目公司进入稳定运营期，且项目公司履约记录良好的情况下，个人认为，可以在股东及项目公司作一定的承诺和保证的情况下，允许有条件的转让。 3、设置股权受让主体的条件。在一些PPP项目合同中，可能会约定对受让方的要求和限制，例如约定受让方须具备相应的履约能力及资格，并继承转让方相应的权利义务等。在一些特定的项目中，政府方有可能不希望特定的主体参与到PPP项目中，因此可能直接在合同中约定禁止将项目公司的股权转让给特定的主体。 但是，在锁定期内，如果发生以下特殊的情形，建议可以允许发生股权变更，但以不影响项目顺利运营和不影响公众利益：项目贷款人为履行本项目融资项下的担保而涉及的股权结构变更；将项目公司及其母公司的股权转让给社会资本的关联公司；如果政府参股了项目公司，则政府转让其在项目公司股权的不受上述股权变更限制。
三、让股权变更的方式变得更加简单 社会资本具有天生的逐利性，股权的自由转让可以保证其对PPP项目的资源性支持，以此维护项目公司的共同利益，而政府作为国家权力机关的执行机关，主要从公共利益出发，通过限制股权转让保持社会资本方的适格性。如何实现二者之间的平衡，既能保证社会资本方的资金流通，提高投资积极性，又能保障PPP项目的顺利运行，实现政府的有效监督。笔者建议： 1、市场主导，挣破束缚，让自由之花竞相绽放。 完善多元化市场退出渠道实现社会资本方在PPP项目公司的正常退出，一方面，PPP项目公司，在规范管理、提高效率的基础上，通过积极参与区域性股权交易市场、新三板等多层次资本市场，做到股权变更与转让，在不损及项目公司正常运转的同时，实现低成本、高收益的正常退出，另一方面，政府方应减少对社会资本方股权变更的限制性约定，保持股权自由转让，并依托各类产权、股权交易市场，为社会资本提供多元化、规范化、市场化的退出渠道。重要的是，股权的充分流通和自由转让是现代公司的发展方向，上市公司、资产证券化等都是这一方向的体现，另外，充分的流动性有助于加强公司和项目的融资能力，有效的退出机制使得更多的社会资本方愿意参与PPP项目，保证投资人的充分竞争，促进PPP项目的良性运行。 2、删繁就简，心有猛虎，仍可细嗅蔷薇香。 首先，建议政府方在设置股权变更条件时，尽量设置社会投资人股权变更的实质性条件，而非形式性条件，或仅设置负面清单的形式性条件，将旁枝末节的限制性条件进行删减，在股权转让中为社会投资人减负，保证社会投资人的轻车简行充分考虑社会投资人的需求，在满足对PPP项目有效监督的情况下，通过给予社会投资人的充分的自主权，保障其资金的正常流动性，调动投资积极性，真正实现社会投资人与政府方之间的良性互动。其次，建议社会投资人在参与PPP项目时，通过与政府方进行充分磋商，尽可能减少PPP合同中有关股权变更的限制性约定，对于股权受让方的特殊限制在锁定期内的，经过政府方的事前批准仍可以实施。另外，为保证社会资本的权益，建议社会投资人在PPP相关协议，包括PPP合同、股东协议、公司章程中不对股权转让的受让人作形式性限制，例如所属的行业、领域、资产规模、以往业绩等，而是仅承诺受让方具备相应的履约能力，即在以上文件中明确股权受让人继受原股东在PPP项目项下的全部权利义务，或者仅从国家安全和公共利益的角度出发，在PPP合同中予以列明。这也有利于在PPP项目出现融资困难的情况下，金融机构能参与PPP项目，提供贷款支持，解决融资危机，待项目公司经营稳定后退出。
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