|
根据《民法典》第二百零九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”之规定，我国不动产物权变动原则上采取的是形式主义立法模式。[1]另外，在基于法律行为的不动产物权变动中，我国并未采用区分原则，即无物权行为与债权行为之分。所以，进一步讲，我国采取的是债权形式主义立法模式。在这一模式中，不仅以不动产物权变动为内容的法律行为必须有效，而且不动产物权变动还须登记，方发生变动效力。如果法律行为无效，则由此产生的不动产物权变动效力亦归于无效（即使存在登记）。如甲以房屋买卖合同将房屋所有权转让于乙，并办理完转移登记。嗣后该合同依法确认为无效，那么，甲作为房屋所有权人，可申请注销以乙为登记名义人的转移登记，请求乙返还房屋。[2]认识我国不动产物权变动所采取的立法模式，是有利于正确适用不动产登记效力的。[3]但在我国《民法典》中，对于不动产登记效力的具体规定是不全面的，甚至有些条文语焉不详。这不仅造成认识上的差异，而且易产生适用上的误区。 一、《民法典》第二百一十六条第一款是公示力规定，而非推定力规定 我国《民法典》第二百一十六条第一款规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”。有学者则认为，该条为不动产登记簿之推定力规定。其理论依据为“不动产登记簿的推定力能够使得不动产上物权状态更加清晰，为不动产善意取得制度奠定了基础”。[4]（一）《德国民法典》第891条与第892条、第893条之间是否存在因果关系？ 有学者以《德国民法典》第891条规定推定力之后，紧接着于第892、第893条又规定了公信力的立法例，来论证“不承认不动产登记簿的推定力，就无法确立不动产的善意取得”。[5]这实际是对法律文本的曲解。首先，从具体条文分析《德国民法典》第891条规定，“（1）在土地登记簿上，某项权利被为某人的利益而登记的，推定此人享有该项权利。（2）在土地登记簿上，某项已登记的权利被涂销的，推定该项权利不存在”。但该条法定推定是可推翻的推定。[6]随后的第892条、第893条是关于公信力的规定，其中明确“为以法律行为取得土地上的某项权利或此种权利上的某项权利的人的利益，土地登记簿的内容视为正确，但对正确性的异议已被登记或不正确性为取得人所知的除外”。很显然，该条中的“土地登记簿的内容视为正确”属于不可推翻的法律拟制，其与第891条规定的推定力之性质截然不同。在此，我们看不到第892条、第893条规定的公信力以第891条规定的推定力为基础的痕迹，更不能得出二者具有因果关系的结论。其次，德国物权法大家鲍尔先生的著作阐述了登记簿必须享有权利表象作用，尤其是其内容（可能）不正确时，具有推定效力与善意取得效力的一种思想。而《德国民法典》第891条（推定效力）与第892条、第893条（善意取得效力）正是这一思想的体现。虽然源于同一思想，但二者在构成要件及效力上，又有差异：《德国民法典》第891条为举证负担规范；第892条、第893条为实体法上的权利表象要件。[7] 可见，推定力与公信力是在登记（可能）不正确时所具有的不同效力，二者皆源自登记的权利表象作用（即公示力），彼此间不具有因果关系。二者间关系绝非“既然已经明确承认了不动产善意取得，势必就要承认不动产登记簿的推定力”。[8]（二）二者的效力指向是不一样的 推定力是在不动产物权处于静态的情况下，对登记名义人的权利推定。如对登记权属有争执者，其在诉讼程序中不能证明据以登记的不动产物权变动事实不存在或不合法，从而不能推翻登记，则可推定登记名义人适法有此权利；而公信力是在不动产物权处于动态的情况下，对第三人善意取得的推定，倘若登记名义人不能证明第三人有明知原登记不实（或异议登记存在）之情形，则第三人不因原登记不实而受不利影响。如甲在某市欲购买一处房屋产权，经与乙商议，由甲出资，将房产登记在乙之名下，双方并签订了书面协议书。后甲要求按合同约定将该房屋变更至自己名下，但乙以登记为由主张该房屋为其个人所有。对此，甲可提起房屋所有权归属之诉，请求法院判令该房屋所有权归属于己。[9]针对甲之诉讼主张，乙可援用登记推定力对抗之，即乙只需提供该房屋业经登记为自己名下的证明即可。而甲则须向法院提供约定甲使用乙名义购房的书面协议、甲付清房款的票据等证据，以形成一条完整的证据链证明乙据以登记的房屋买卖事实是不存在的，自己才是该房屋的真实买受人。法院如据此认定甲之反证足够推翻乙之登记，甲的诉讼主张成立，则做出该房屋所有权归甲所有之判决。值得注意的是：该判决非属于确认判决，而是形成判决，即甲于该判决生效之日取得该房屋所有权。[10]若在以乙为登记名义人的不正确登记注销之前，丙根据该登记公示力所提供的信赖——即该房屋所有权人为乙，而与乙发生房屋转让行为，且完成转移登记，则丙作为第三人可依据登记公信力而取得该房屋所有权，不因原登记不实而失去该房屋所有权。登记推定力适用于登记名义人与对登记权属有争执者之间因产权争执而发生的内部关系，并不涉及第三人，其援用人仅为登记名义人；[11]而公信力适用于登记名义人与第三人因交易行为而发生的外部关系，其援用人仅为第三人。（三）公信力不以推定力为基础 第三人并不以推定力为由而信赖不动产登记所表彰的不动产物权现状。原因有以下几项。1.推定力在实体法中有明确规定，属于法律上的推定，是登记在程序法中的效力，其适用的主体是司法人员，[12]目的是在诉讼程序中，免除登记名义人的实体意义上的举证责任，而要求承担法律规定的不利后果的一方承担这种硬性的举证责任，[13]即对登记权属有争执者若不能以反证推翻该法律上的推定，则司法人员可依此登记推定力判定登记名义人的物权合法性，而对登记权属有争执者则承担败诉后果。其第三人或不动产登记机关[14]绝对不能适用登记在程序法上的效力可能被推翻的推定力——去从实体法上推定登记名义人适法有此权利，因为推定力成立与否须经司法人员依法定程序判断。2.推定力是可以推翻的，意味着真实权利人不能因登记错误而遭受失权损失；而公信力则意味着真实权利人因登记不实而遭受失权损失，且不可推翻。二者在本质上是相对立的。甲之房屋所有权错误登记为乙名下，乙将该房屋又转让于丙，双方已办理完转移登记。丙针对甲的权利主张，以乙为该房屋所有权的登记名义人推定该房屋为乙所有来证明其信赖登记，但该推定是可以推翻的。如果甲提供清晰、完整的证据依法推翻以乙为登记名义人的登记推定力，即乙的房屋所有权登记是错误登记，那么这时第三人丙所取得的物权会因原登记推定力被推翻而受不利影响吗?如果会，则符合“登记簿的推定力不会损害真实权利人的合法权益”，[15]但以牺牲真实权利人的权利为代价的登记簿之公信力[16]便无从实现；如果不会，则只能说是公信力阻断了原登记推定力被推翻的后果，而不能说是原登记推定力为第三人提供了积极信赖的基础，因为面对存在被推翻可能性的推定力，第三人很难做出确定的交易预期，更不可能以推定力为信赖基础。[17]可见从推定力来解释公信力的存在，并将二者之间确定为因果关系，[18]其本身就是典型的“以子之矛，攻子之盾”。3.当推定力经诉讼程序被推翻之后，其对登记名义人产生实体法上的不利后果，即登记名义人的不动产物权登记是错误的，其并非适法权利人。但不能由此得出该登记的公示力随之消灭的结论。因为公示力与登记并存，只要登记存在，其公示力便存在。公示力自登记完毕之时起产生，在登记注销之时消灭。所以登记之推定力虽已被推翻，但在该登记未注销之前，其公示力仍然存在。此时，如果第三人基于该登记公示力所提供的积极信赖——登记名义人即为登记物权的合法权利人（而非推定为适法权利人），而与之发生登记物权的交易行为，经登记，是受登记公信力保护的。[19]这绝不是由于登记推定力的存在导致第三人信赖登记而善意取得的。[20]公示力包括两个方面，其中登记是不动产物权变动的生效要件，这已在《民法典》第二百零九条中予以明确，无任何疑义可言。而对于登记具有的公示不动产物权之现状的作用，《民法典》第二百一十六条第一款就是对应之规定——“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”，即第三人通过登记的载体——不动产登记簿——来确认不动产物权的归属和内容，并基于其提供的积极信赖来决定自己的交易行为。这恰恰是登记公示力在《民法典》中的具体体现，是为第三人提供积极信赖的实体法依据，并不是关于登记推定力的规定。所以，将《民法典》第二百一十六条第一款界定为推定力之规定，属于对推定力不当理解而得出的结论，[21]实有偏颇之处。二、《民法典》第三百一十一条是善意取得之规定，而非公信力规定 《民法典》第三百一十一条规定于《民法典》物权编第九章“所有权取得的特别规定”中。是关于无权处分人将不动产或动产转让给受让人，受让人取得不动产或动产的所有权规定。该条最后补充规定：“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”。这就意味着不动产所有权及他物权均可适用该条之善意取得规定。但该条规定绝不意味着其含有公信力内容，虽然善意取得与公信力均含有善意因素。（一）权利外观的法律意义不同 对于动产而言，其权利外观为占有，这是动产的自然属性所决定的。但并非对动产占有，即对该动产享有所有权或其他物权。例如，甲根据租赁合同将其摩托车交付于乙，乙虽据此占有该车，但对该车并没有所有权。可见“有占有，未必即有动产物权”。因为对于动产的占有，其本权不仅为物权，还包括债权。[22]占有作为物权的外观与物权并不是一一对应的关系。所以，占有虽然为动产的公示方式，但不能仅以占有这一权利外观作为判断动产归属的标准，即占有没有公示力。对于不动产，在登记生效要件主义立法模式中，不仅登记与不动产物权是一一对应的关系，即登记的本权仅为不动产物权，而且，作为国家机关的不动产登记机关对引起不动产物权变动的法律行为予以实质审查，方才登记，这使得登记不同于具有自然属性的占有。故登记相对于占有而言，作为不动产物权的公示，具有公示力。登记提供的信赖是“有登记，即有不动产物权”。（二）善意的判断标准不同 善意取得是指占有动产的让与人基于转移或成立动产物权之合意，将动产交付于受让人，纵使让与人无处分动产之权利，受让人系善意时仍取得其物权的法律行为。[23]由于占有没有公示力，善意取得人的善意须为不存在明知或因重大过失而不知让与人无处分权的情形，即受让人不应过分信赖“占有”这一权利外观，还应当尽到适当的审查义务。[24]无处分权人乙将该车出售给丙，若丙仅以乙对该车占有为其权利外观而受让该车，则不能认定其善意。因为丙不知乙无处分权系因其未查验该车行驶执照之重大过失所导致，丙本身具有过失。当然，受让人是否属于善意还须以转让的价格、交易的场所和环境等客观因素来确定。[25]假设丙系无偿受让，则不能适用善意取得而成为该车的所有权人，其对甲负有返还该车的义务。[26]而在公信力中，由于登记提供的信赖是“有登记，即有不动产物权”，故当第三人因信赖登记而依法律行为完成不动产物权变动时，其善意仅以对登记的认知作为判断标准，即只要第三人不明知登记不实（或未有异议登记），便可认定其为善意。（三）让与人的法律定性不同 善意取得制度与无权处分相伴随，故善意取得的构成要件之一是让与人为无权处分人。无权处分人虽然对动产具有足有使受让人信赖的权利外观——占有，但其对该动产依法无处分权。典型的无权处分人包括承租人、借用人等。在登记公信力中，与受让人发生交易行为的让与人是登记名义人。[27]由于登记具有公示力，其是不动产物权归属和内容的根据，所以第三人是通过登记的载体——不动产登记簿——来判断登记名义人即是登记物权的合法权利人的。即使登记的权利状态与真实物权现状不一致，在该登记被依法更正之前，登记名义人也仍然为合法权利人，其当然有权将登记物权让与受让人。这其中存在着法律物权与事实物权的冲突，[28]这正是公信力在这种情况下为受让人提供对抗真实权利人的原因所在。所以，在公信力中，让与人虽非真实权利人，但由于其为登记名义人，故享有不动产权利表象作用，其做出的处分依法属于有权处分。[29]基于以上分析，《民法典》第三百一十一条是关于动产与不动产的善意取得，没有规定公信力，更不能从中解释出公信力。如此规定与我国的不动产登记体系现状有关。[30]但以农村存在房地产未登记的现象为理由，而将不动产物权变动一并纳入善意取得的适用范围，笔者认为，实有因噎废食之感。首先，在登记生效要件主义立法模式中，登记具有公信力，依此维护不动产交易安全，乃该模式下各国立法之通例。我国业已采取该立法模式，不应逆此潮流。其次，在我国，城市已建立完善的不动产登记体系。虽然农村由于过去法律或政策的缺失，其不动产登记体系不健全，但《不动产登记暂行条例》及《不动产登记暂行条例实施细则》均已将集体土地使用权及其范围内的房屋纳入登记适用范围，对农村的不动产登记已有明确规范。所以，对登记公信力的明确可使世人坚信登记在不动产物权变动中具有绝对效力，利于我国不动产登记制度的健全。最后，虽然善意取得亦会为不动产受让人提供保障，但其对受让人善意的判断，不能仅以对登记的认知作为标准，当然亦不能仅凭信赖登记这一权利外观而确认登记名义人为合法权利人。这势必使登记公示力失去其应有的作用。不动产登记亦将失去在其登记生效要件主义立法模式中的积极意义。 所以，笔者认为，为了完善不动产物权法律制度，应将不动产物权变动从《民法典》第三百一十一条中排除，在《民法典》中另行明确规定适用于不动产的登记公信力和推定力，以完善不动产登记的效力规范。
[1]但土地承包经营权和地役权除外，这两种物权变动实行登记对抗主义模式，即其自合同生效之时则发生变动效果，未经登记，不得对抗善意第三人。[2]如采取物权行为无因性理论，则会发生截然不同的法律效果。这时虽然债权合同无效，但如果双方的物权行为有效，则乙不因债权合同无效而失去该房屋所有权。甲只能作为债权人，依不当得利而主张乙返还房屋所有权。[3]如有文章认为推定力的效力范围仅及于某种权利的存在或某种权利的不存在，但不及于登记原因行为（例如买卖、赠与等债权行为）的真实与否。王忠《登记簿的推定效力仅及于权利客体而不及于事实——析郑某诉吴某财产权属案》，《中国房地产》2011年第6期。笔者认为，由于我国《物权法》采取债权形式主义立法模式，对于引起物权变动的法律行为并未采用区分原则，即无物权行为与债权行为之分，所以将登记原因行为再予以区分显然不符合我国的立法模式。另外，不动产登记机关在登记时，须实质审查引起不动产物权变动的法律事实（当然包括法律行为），尤其是债权合同。只有在确认法律行为的合法性、真实性之后，才对不动产物权予以登记。可见，登记是以引起物权变动的法律事实之合法存在为基础的。当登记名义人仅以登记为据证明其为适法权利人时，该等证明并非单纯地局限于证明权利本身，还应包括其权利得以变动的法律行为（即登记原因行为）的真实存在，这也是确权之诉的事实焦点所在。而对登记有争议者应针对此登记原因行为提出反证，证明此登记原因行为是不真实的、不合法的，以推翻登记推定力。所以，登记推定力的效力范围不仅包括权利的存在，而且包括引起该权利变动的法律行为（例如买卖、赠与等）的真实存在。[4]程啸：《不动产登记簿之推定力》，《法学研究》2010年第3期。[5]程啸：《不动产登记法研究》，法律出版社，2011，第184页。[6][德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社，2004，第181页.[7][德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社，2004，第488-489页。[8]程啸：《不动产登记法研究》，法律出版社，2011，第184页。[9]于此情况，甲可否行使登记更正请求权，请求注销乙的房屋所有权登记？笔者认为不能。因为登记更正请求权作为物权请求权，须派生于不动产物权。而在本案中，即使该房屋的真实买受人为甲，但在其办理取得登记完毕之前，甲不能成为该房屋的所有权人，故其无权主张登记更正请求权。[10]史尚宽：《物权法论》，荣泰印书馆，1979，第32-33页。[11]瑞士《民法典》第937条第1款规定：已经在不动产登记簿上登记的不动产，对其权利的推定及占有诉权，仅属于登记人。[12]宋朝武：《民事证据法学》，高等教育出版社，2003，第98页。[13]陈卫东、谢佑平主编《证据法学》，厦门大学出版社，2005，第236页。[14]有文章认为“登记机构可以援引登记的推定效力”。程啸：《不动产登记簿之推定力》，《法学研究》2010年第3期。按此说法，则登记的更正制度以及不动产登记机构的赔偿制度势必形同虚设。[15]程啸：《不动产登记法研究》，法律出版社，2011，第189页[16]程啸：《不动产登记法研究》，法律出版社，2011，第189页。[17]有文章认为：“倘若不动产登记簿上记载的物权不能推定为存在，不动产登记簿上注销的物权不能依法推定为不存在，第三人就没有信赖的基础，其不应对登记簿的正确性产生信赖”。程啸：《不动产登记簿之推定力》，《法学研究》2010年第3期。[18]有学者认为“不承认不动产登记簿的推定力，就无法确立不动产的善意取得”。程啸：《不动产登记法研究》，法律出版社，2011，第184页。更有观点认为：“登记公信力，系登记推定力的逻辑展开”。李昊、常鹏翱、叶金强、高润恒：《不动产登记程序的制度建构》，北京大学出版社，2005，第164页。这种因果关系无法解释同样确认登记推定力的登记对抗主义立法模式（如日本），为何不能确认登记公信力的问题。我们不能简单地将其归结为“法律政策上的问题”。这实质是法律逻辑上的问题，即登记没有公示力，故无法谈及公信力。[19]当然，为了防止这种真实权利人失权风险的出现，法律制度为其设计了一种保护措施——异议，以击破登记公信力。[20]有文章认为，“即使法院生效的判决已经确定了真实权利人的权利，倘未进行更正登记，登记簿的推定力依然存在。由于登记簿推定力之存在，所以（除非登记簿上有异议登记）交易中的第三人仍可以信赖登记簿之记载，其可依善意取得制度而取得不动产物权，真实权利人会因此丧失权利”。程啸：《不动产登记法研究》，法律出版社，2011，第185-186页。若效果如前所述，关于推定力已被推翻的既判力又有何现实意义？因为推定力虽然被推翻，但其效力却依然存在。 [21]有学者认为，“既然《物权法》第16条第一句（笔者注：现《民法典》第二百一十六条。）已明确规定了登记簿是不动产物权归属和内容的依据，承认了登记簿具有推定力，交易当事人当然完全可以信赖登记簿所具有的权利表象作用，他只需要根据登记簿的记载去判断不动产的权利人即可”。程啸：《论不动产登记簿公信力与动产善意取得的区分》，《中外法学》2010年第4期。
[22]王泽鉴：《民法物权（第二册）用益物权·占有》，中国政法大学出版社，2001，第171页。[23]谢在全：《民法物权论》（上），新学林出版股份有限公司，2010，第400-401页。[24]程啸：《论不动产登记簿公信力与动产善意取得的区分》，《中外法学》2010年第4期。[25]王利明：《物权法论》（修订本），中国政法大学出版社，2003，第213页。[26]在德国，对于无权利人的无偿处分，依据《德国民法典》第816条，受让人对权利人负有返还义务。[27]在不动产物权变动中，非经登记，不仅基于法律行为的不动产物权变动不生效力，而且非基于法律行为的不动产物权也不得处分。所以，即使真实权利人是处分自己的不动产物权，也须先行办理以自己为登记名义人的不动产物权登记。否则，真实权利人因缺失登记要件属于非登记名义人而不能办理其不动产物权之处分登记。[28]孙宪忠：《物权法》，社会科学文献出版社，2005，第41页。[29]王利明：《物权法论》（修订本），中国政法大学出版社，2003，第167页。[30]由于“我国尚未建立起健全的不动产登记体系的现状，农村的不动产，尤其是农民私有房屋及其宅基地使用权未进行登记的现象较为普遍”，“农村房屋权属变动状况复杂，而又缺乏明确的公示。因而应考虑允许有善意取得制度的准用，使善意受让人根据房产占有人来判断房屋的产权归属。当然，受让人在进行交易前，应进行相应的调查工作。……若未进行上述调查工作，迳行受让房屋的，应认其有重大过失，不准用善意取得制度。”全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社，2007，第443-446页 王兴敏，北京京师（天津）律师事务所律师，中国政法大学法律硕士学位，具有高级经济师、房地产估价师执业资格。主要从事民商事案件，尤其专注房地产领域。在《中国房地产》《中国物业管理》《现代物业》发表专业论文多篇。出版《房地产法实务问题解析：热点与难点》（法律出版社）、《不动产登记概论》（社会科学文献出版社）等专著。曾获得中国政法大学第四届优秀硕士学位论文奖励。
|
