知法学术｜身份行为之法律适用——以《民法典》第四百六十四条的法律适用为视角

身份行为之法律适用

——以《民法典》第四百六十四条的法律适用为视角

摘  要

《民法典》的颁布，实现了民事法律制度的有机整合，以调整身份关系为对象的身份法律制度的回归，亦实现了我国民事法律制度在立法价值理念、基本法律原则及具体法律制度体系化构建的统一，但是随之而来的问题在于，在法律适用过程中，如何准确适用法律并且实现具体法律制度内在的体系逻辑，则成为了后民法典时代最为重要且最为迫切的问题。本文则以《民法典》第四百六十四条的法律适用为视角，来初探民法典各条文之间的体系逻辑，并结合身份行为之优先性适用规则，来初步划分身份行为制度的适用边界。

关键词：民法典；身份行为；法律适用

一、身份行为制度

身份行为是民事法律行为制度在身份关系制度中的具体表达，身份行为同样也是以意思表示为要素，其法律效力体现在身份关系的民事主体之间设立、变更、消灭身份关系，因此，可以看出，身份行为主要调整身份关系。值得注意的是，身份行为具有其一定的特殊性，一方面在于，其调整的领域主要局限于具有身份关系的主体之间的行为表达；另一方面，根据中川善之助博士系统提出了“身份行为论”，该理论认为：（1）财产行为中的意思是合理的计算的选择的意思，身份行为的意思是非合理的性情的决定的意思。（2）财产行为的效果意思是追求合理的内容，身份行为的效果意思则相当不具合理性，莫如说是在习俗和感情支配下的非合理意思。从上述理论也能够看出，身份行为制度更像是一种非理性的决定，夹杂着更多的情感因素于其中。[1]

具体来看，即是表达了在后民法典时代，一以贯之的法律行为制度是实现民事部门法之间统合的重要工具，而身份行为制度是法律行为制度在身份关系之中的具体表达，但是由于其主要着力于调整身份关系主体之间关于身份关系设立、变更、消灭的法律效果，因此，可能往往在法律适用时，应当更加侧重于表达其特殊性，其特殊性主要表现在情感等非理性因素需要被纳入到考虑的范围中，同时，需要考量身份关系主体之间非理性的利益安排需要进行一定的矫正，从而实现实质正义。从而能够看出，身份行为制度在进行法律适用、法律解释时，除需要探究当事人主体真实的意思表示之外，可能更多需要去关心当事人主体在作出具体的意思表示时的背景、心理状态等内心因素，必要时，可能需要通过法律制度的安排来实现当事人主体之间法律效果的实质正义。

二、身份行为制度中意思表示的解释规则

如上所述，身份行为制度在适用时，有其特殊性。从《民法典》的立法表达来看，遵循特别法优于一般法的法律适用原则。具体体现在，根据《民法典》第四百六十四条第二款的规定“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定”可以看出，在涉及到民事关系中有关婚姻、收养、监护等以身份关系作为基础建构的法律关系时，应当优先适用身份关系的法律规定，即《民法典》婚姻家庭编、继承编的具体法律规定。因此，从立法的角度来看，首先，是承认身份行为的特殊性；

其次，从意思表示解释规则的角度来看，《民法典》在总则部分第二节“意思表示”第一百四十二条[2]中区分了“有相对人的意思表示”和“无相对人的意思表示”，突出了在有无相对人的情况下，法律所实现的在追求法律事实真实的过程中不同的法律需求，即有相对人的意思表示解释，应当重点关注双方形成合意时的词句，即文义解释系该类解释规则的重心，而无相对人的意思表示解释，则应当重点关注行为人的真实意思表示，不拘泥于文义解释。但是，在具体到身份意思的解释规则上，并未更加细化的作出区分，也没有在身份关系的具体制度中，对于身份行为中的意思表示解释规则作出特殊性的规定，笔者认为，可能存在如下原因：

（一）诚如上言，身份行为往往更多体现了当事人之间非理性的安排，可能受到双方情感等因素的影响较大，因此，很难探究双方当事人真实的意思；

（二）从具体适用的角度来看，如果设置复杂的制度规则，则可能极大增加司法机关的负担，特别是，在探究身份关系主体的真实意思表示的过程中耗费极大的精力；

（三）由于以身份关系建构的身份行为在表达其效果意思时，可能往往带有不确定性，因此，随之而来的是可能带来法律效果的不确定性，会增加法律适用的风险；

（四）从体系性的要求看来，“系粗不宜细”的立法方式，能够发挥在身份关系法律适用过程中的灵活性，同时也实现了民法典各制度间的体系性统一。

综上，笔者认为，身份行为制度中的意思表示的解释规则，首先，还是应当以民事法律行为制度中意思表示制度的解释规则为基础进行适用，同时，在具体到个案中，通过司法者对于身份关系主体之间情感状况、事件背景的调查来探寻身份关系主体之间意思表示的真意，另外，辅以特殊的制度性保护（弱者利益保护等）来追求实质正义的实现。

三、亲属法律制度适用规则的变化——以《民法典》第四百六十四条的法律适用为视角

身份法应当归位于民法无论是在理论界还是实务界对于该种观点的认识已经形成了统一。

从实然法的层面来看，我国《民法典》也最终实现了身份法律制度回归民法的愿望。笔者亦认为，无论是从调整的法律关系的性质来看，还是从法律制度的基本理念、基本原则来看，都应当纳入到统一的法律体系中予以考量。

具体来看，从调整的法律关系的性质来看，均是调整的是私人之间所发生的以主体私人利益或独立自我利益为内容的“私的关系”。[3]

从法律制度的基本理念、基本原则来看，其均是以实现权利体系的安排作为制度的基本价值理念，同时均通过确立了“平等”、“诚实信用”等民法基本原则来确认和保障公民私权。[4]

因此，亲属法律制度的回归一是能够更好地实现“私法制度”中以“保护和实现民事主体权利”的根本目标，真正实现民事制度“公民权利宣言书”的全面性。[5]另外，从法律适用的角度来看，体系化的立法能够实现法律制度的稳定性和可预测性，使得司法实践中的“同案同判”成为可能。

但是，统合后的各民事法律制度之间的衔接适用问题成为了后民法典时代最为重要，同时也是最为棘手的问题。因为尽管民事法律制度是以调整“私的关系”作为基础来实现制度的有机整合的，但是各民事法律制度之间依然会在价值选择及权利保护方面存在较为不同的价值倾向，举例来说，比如合同法律关系制度，更加强调交易的公平、效率的保障，特别是涉及到商事交易中的合同法律关系，更加注重强调民事主体在参与交易过程中所体现了意思表示的真意，从而在法律允许的范围内，给予民事主体意思表示的自由，从而最大限度的满足交易自由的需求。但是，在身份法律关系制度中，因为其与生俱来的伦理属性决定了其在民法体系中的相对独立性。[6]具体在法律适用时，会体现在在尊重身份关系主体意思表示的基础上，更加强调对于身份关系伦理性的保护，特别是关涉到公序良俗、人伦道德、弱者利益保护时，可能会对于身份关系主体的意思表示进行矫正，甚至是在某些时候，给予否定性的评价。因此，如何在后民法典时代，实现各民事法律制度之间的衔接则是关切民法典功能发挥及实现民法制度价值的最大问题。

笔者试以合同法律制度中最为重要的合同法律制度的适用范围规则为例，进行阐释。《民法典》第四百六十四条是对于合同的概念及适用的规定，具体为“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。

婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”其中第二款的适用规则较此前《合同法》的适用规则相比存在根本变化，根据《合同法》第二条的规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”合同法的规定中明确表达了关涉婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定，该规则中并未表达，在上述关涉身份关系的协议在相关法律，如《婚姻家庭法》、《继承法》等无特别规定时，应当如何适用法律规则的问题，客观的情况是，从立法角度来看，《婚姻家庭法》、《继承法》在涉及身份关系的协议时，特别是身份关系协议中涉及到财产关系调整时，是没有具体明确的法律规定的，因此，自然在法律适用时，是存在法律适用的空白的。根据此前通说的观点来看，关于身份关系的协议是不能够当然适用《合同法》的相关规则的，这就成为了此前，在涉及身份关系法律适用时的重大问题，一方面，无具体的法律适用规则，导致法律适用的空白；另一方面，在民事司法“法官不得拒绝裁判”的规则下，则只能通过法律解释等方式来填补法律适用的空白，但是在无统一裁判尺度的情况下，存在相当数量的同案不同判的状况发生，[7]损害了民事法律制度的稳定性和可预测性，对于司法公信力造成影响。

但是《民法典》第四百六十四条的规定，则改变了以往的法律适用规则，并且确立了“在身份协议无特别规定的情况下，参照合同编的相关规则”的具体适用规则。笔者认为，具备如下的益处：

（一）从法律体系的建构角度来看，体系化是大陆法系国家立法中最为重要的立法逻辑，无论从立法理念、法律价值到具体法律制度都应当实现其内在的统一，如上所述，身份法律制度应当回归于民事法律制度，因此，从法律体系的建构来看，应当充分发挥共性规则的价值，如在民事法律行为制度的统合下，使得以意思表示为核心建构的各项制度的统一适用规则成为了可能，并且也应当保持内在体系的连贯性；

（二）从法律适用的角度来看，填补了此前法律适用的空白，为身份法律行为的规则适用提供了适用的具体规则指引，某种程度上能够有利于实现法律制度的稳定性和可预测性；

（三）从具体制度衔接的角度来看，强化了民法典立法对于各编规则的整合性，特别是有利于实现身份立法与财产立法的衔接，具体来看，能够较好实现合同编、婚姻家庭编（包含了收养法律制度）、继承编的规则适用问题，对于降低各编规则之间的法律适用的冲突问题有着较为重要的作用；

（四）有利于处理司法实践中某些难于解决的实践性问题。笔者认为，该项规则对于诸如在司法实践中，“分居协议”、“财产归属协议”、“忠诚协议”、“抚（赡）养协议的履行”等具体问题存在较为积极的作用。可以通过合同编中的一般规则，结合总则编中民事法律行为制度的规则来处理上述身份协议的效力、履行、违约等问题。

四、《民法典》第四百六十四条的法律适用规则

具体的法律适用，应当力求划定规则的适用界限，大陆法上，则主要是体现在通过寻找请求权基础来划定不同法律规则之间的适用范围，从而精准适用法律。

本文中，笔者主要探究《民法典》第四百六十条第二款的适用范围，通过划定适用的范围，来划定不同法律规则之间适用的界限，从而探求本条规则在法律适用时的一般规则。

首先，从条文的文意表达来看，本条规则第二款采用了列举加概括的表达方式，从条文的具体表达来看，本条规则第二款的前半句与《合同法》第二条的立法表述相差无几，区别在于，本条规则更加明确了特别规则的适用范围，即在涉及到身份关系协议时，应当首先适用身份关系的法律规定，这里的身份关系的法律规定，应当作广义理解，即除统一于《民法典》的婚姻家庭编、继承编之外，应当包括身份关系的特别立法，如《未成年人保护法》、《妇女权益保障法》、《老年人权益保障法》、《反家庭暴力法》等；但，最为重要的是本条规则的后半句的表述，即没有规定的，可以根据其性质参照本编的规定。从文意来看，这里强调的重点并非身份协议在没有规定时一概适用于本编的规定，而是必须先从法律关系的根本性质上作一个事实判断，即只有从法律关系的性质上适用于本编的规定，才能够参照适用；

其次，关于“身份协议性质”的认定规则，笔者认为，可以将身份关系分为身份人身关系和身份财产关系[8]，具体到行为制度规则中，则区分为身份人身关系的法律行为和身份财产关系的法律行为，身份人身关系的法律行为旨在创设或确认身份关系[9]主体之间的亲属关系；身份财产关系的法律行为旨在以身份关系作为基础的民事主体之间，直接体现为一定的经济内容或以一定的财产为媒介所形成的社会关系。通过上述区分，可以得出，在确认身份协议性质时，则主要探究所涉身份行为的目的是在创设或确认身份关系本身，还是关涉身份关系主体之间财产或经济的安排，以区分身份协议的性质。

再次，关于本条规则适用的范围。笔者认为，通过上述区分，可以划定大致的适用范围为：

（一）通过身份关系法律调整的法律关系：结婚、离婚、夫妻财产约定、夫妻共同债务约定、收养协议、婚姻关系存续期间内第三人给付财产的约定等；

（二）参照适用合同编的法律关系：忠诚协议、分居协议、离婚后财产协议、身份协议中违约规则的适用等。

笔者作出的上述区分，主要是以身份协议的目的作为根本的区分要素所进行的。

最后，笔者拟通过上述适用的范围来尝试归纳本条规则法律适用的路径：

（一）首先，判断调整的法律关系是否属于身份法律关系；

（二）其次，判断所调整的身份法律关系是属于身份人身关系还是身份财产关系；

（三）再次，若属于身份人身关系，应当首先适用身份关系的特别立法，如无，则应当适用民事法律行为的一般规则（注意：并非适用合同编规则）；

（四）最后，若属于身份财产关系，应当首先适用身份关系的特别立法（如夫妻财产约定、夫妻共同债务、婚姻关系存续期间内第三人给付财产的约定等），若无，则应当适用合同编的一般规则，若无，则再行适用民事法律行为的一般规则。

具体适用的路径可概括为下图：

五、结论

2020年5月28日，十三届全国人大三次会议高票表决通过《中华人民共和国民法典》，预示着我国已经进入了全新的民法典时代，民法典作为“社会生活的百科全书”，是市场经济的基本法，是民事权利的宣言书，是新中国民事立法的集大成者。它对于推进国家治理体系和治理能力现代化，保障人民群众美好幸福生活提供了充分的法律保障。

处于后民法典时代，在各民事部门法回归民法制度后，制度间的体系化问题，则显得至关重要，一方面，民法典的颁行在于彻底贯彻民事法律制度的理念、价值，另一方面，民法典的颁行有利于成文法国家实现民事法律制度的稳定性功能。

体系化立法的优点在于通过形式逻辑实现法律制度之间的内在统一，但是难点在于法律适用时，各项具体制度之间的衔接问题。因此，在民事法律基本制度已齐备的当下，对于探究具体民事法律规则适用的问题则日显重大。

长期以往，身份关系法律制度与财产法律制度的统合问题在以往司法实践中愈见关注，在后民法典时代，特别是经济生活日益丰富的当下，社会财富迅速增长的当下，事关家庭、社会的和谐，甚至是关乎人伦、生存的根本价值。

参考文献：

[1]马俊驹：《亲属法原论》，法律出版社，2007年版。

[2]戴东雄、戴炎辉：《中国亲属法》，台湾顺庆文化事业有限公司，2000年版

[3]史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社，2000年2月版。

[4]夏吟兰、薛宁兰：《民法典之婚姻家庭编立法研究》，北京大学出版社，2016年版。

脚注：

[1]男女因结婚而创设的夫妻关系为特殊的身份关系，使夫妻互相负有同居、忠实、供养义务，并有日常家事互相代理的权限。夫妻的共同关系，不完全等同于物权法上的共同共有及债法上的合伙关系，用普通物权法或债法的有关规定来调整以身份关系为基础的夫妻财产关系尚嫌不足。（见于：戴东雄、戴炎辉：《中国亲属法》，台湾顺庆文化事业有限公司2000年版，第170页。）同样，史尚宽先生在在其亲属法论中，也专章言明了涉及亲属关系的法律行为的不同之处。（见于：史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社，2000年2月版，第8~10页）。

[2]《民法典》第一百四十二条“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。”

[3]夏吟兰、薛宁兰：《民法典之婚姻家庭编立法研究》，北京大学出版社，2016年版，第7页。

[4]江平：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第3-4页。

[5]实现了财产权利、人身权利的整合。而人身权利作为人之为人的根本权利保障。

[6]夏吟兰、薛宁兰：《民法典之婚姻家庭编立法研究》，北京大学出版社，2016年版，第8页。

[7]如此前，对于忠诚协议的效力问题，夫妻财产的约定效力问题司法实践中均有较大分歧。

[8]马俊驹：《亲属法原论》，法律出版社，2007年版，第6页。

[9]确认亲属关系在于身份关系具有“事实先在性”的特点（见于：马俊驹：《亲属法原论》，法律出版社，2007年版，第6页）。