【原】农业行政处罚中数个违法行为的判断与处理问题研究

本文仅为个人观点，仅供大家讨论、参考与指正。

【摘要】本文在对行为、违法行为、违法行为数等基本概念予以辨析的基础上，借鉴刑法领域的有关研究，提出确定数个违法行为处理规则的核心即关注违法行为的个数与行政处罚条文，以期为农业行政执法领域中出现在同一部法律之内的数个违法行为确定值得参考的处理规则。

【关键词】行政违法竞合 一事不再罚

一、问题的提出

案例一：执法机关发现甲销售涉案阿维菌素擅自修改标签的农药，经抽样检测认定该农药有其他农药成分。甲的行为违反了《农药管理条例》有关标签的规定和有关质量的规定。执法人员对甲在本案中有几个违法行为、应当如何处罚产生争议。

案例二：执法人员在检查中发现，兽药经营者甲在未依法取得兽药经营许可证的情况下，经营某研究所生产的犬瘟热弱毒活疫苗，经核查发现，某研究所生产涉案“犬瘟热弱毒活疫苗”时，未依法取得兽药批准文号。甲的行为违反了《兽药管理条例》关于兽药经营许可和关于兽药质量的规定。

案例三：执法人员监督抽检肥料经营者甲经营的三种肥料样品，分别为A肥料、B肥料、C肥料（均为已取得合法登记的复混肥）。经委托检测，判定三种样品分别属于未取得登记证的肥料、假冒登记证的肥料、成分含量与登记含量不一致的肥料。《肥料登记管理办法》第二十七条 有下列情形之一的，由县级以上农业行政主管部门给予警告，并处违法所得3倍以下罚款，但最高不得超过30000元；没有违法所得的，处10000元以下罚款：(一)生产、销售未取得登记证的肥料产品；(二)假冒、伪造肥料登记证、登记证号的；(三)生产、销售的肥料产品有效成分或含量与登记批准的内容不符的。

案例四：执法人员在检查中发现，种子经营者甲经营了“**十号”和“**一号”玉米种子。经核查认定，这两个品种均未通过国家级或省级审定。甲的行为违反了《种子法》关于种子审定的规定。

归纳以上案例的争议焦点，包括两个问题：第一，行政处罚中的违法行为个数如何认定。这个问题在理论层面实际上是如何正确理解我国《行政处罚法》第二十四条规定“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的处罚”，即学理上所称的一事不再罚或一行为不二罚中的一事、同一违法行为或违法行为数的认定问题。第二，在存在一个或者多个违法行为的情形下，确定行政处罚责任应遵循何种规则。

二、违法行为数的认定

对行为实施处罚，是因为行为违法，或者是因为违法行为存在。法律语境下的概念应当有确切内涵。需要看到的是，与刑法规范不同，行政法规范除了存在处罚性规定之外，还广泛存在禁止性规定和义务性规定，把“违反行政法律规范”作为定义“违法行为”的方式，即不明确，也不严谨。这种表述不利于学术研究，也不利于行政执法和司法实践。

（一）行为及行为数。

刑法领域对行为的研究值得借鉴。所谓行为，是一个具有相对性的概念。笔者认为，作为评价的对象，行为是指事实状态，是存在面的现象，行为本身存在或不存在，合法或不合法，都是客观的，行为本身无所谓合法与非法之分。作为评价的结果，行为最终可以是违法行为（符合违法构成），也可以是应受到处罚的行为（符合处罚构成），但一旦作为评价结果，“行为”即转变为“违法行为”或“应受处罚行为”。因此，“行为”的概念始终是一个事实概念。处于违法概念的基底，首先是行为。这样的一个行为概念，可以说是一个“裸”的行为概念。在刑法领域，“关于行为概念的学说，存在因果关系论、社会行为论、目的行为论、人格行为论等学说，每种学说各执一词，对行为的解释各有优劣，学界至今仍无共识”。关于一个行为的判断标准，张明楷教授主张，所谓一个行为，不是从构成要件的评价上看是一个行为，而是基于自然的观察，在社会的一般观念上被认为是一个行为，并且还要进行某种程度规范评价。我国台湾地区韩忠谟教授认为，所谓一行为，亦仅需自然意义上之行为（即一个举动），即为已足。在日本，判例也认为，行为单一是在脱离法的评价、不考虑构成要件观点的自然观念下，行为人的动态在社会见解上被评价为一个的场合。日本学者山中敬一认为，所谓自然意义的一行为，是指行为的决意在一个意思活动中被现实化的情况。

笔者赞成以自然行为而不是构成要件作为标准，来判断行为个数。一个行为，是基于自然的观察、在社会观念上是一个行为。行为的个数判断，只能从事实着眼。在操作上，应当从主观因素的单一性和客观因素的单一性来认定。行为个数的判断，是具体判断而非抽象判断，是个案判断而非统一判断。正如我国台湾地区学者李锡尧教授所言，“违反行政法义务之行为是否为一行为，系个案判断之问题，即必须就个案具体事实予以判断，而不是就某法规之间关联为何，或就抽象事实，予以抽象判断”。

第一，在行政法领域，对一个行为或行为单复数的判断，需要脱离法的评价，只能从行为人的意思活动是否单一以及身体动静在现实上是否贯彻了意思的单一性这两个方面去考察。所谓“脱离法的评价”，可以理解为，由非法律学者之客观第三人依自然观察方式认可的“一个行为”。

第二，对自然意义上的一行为的认定还应考虑社会通念。例如，兽药销售者一次向购买人销售了1000箱兽药。从自然举动看，一次搬一箱则搬一千次，当属多个行为。但在社会观念上，这种多次搬运是基于一次销售的故意而发动，其多次搬运行为并无独立性质，因此只被视为一个销售行为。

第三，对社会通念的理解，也要考虑行政法规范具有行业性、部门性的独立特征。比如，行为人未领取农药经营许可证和种子生产经营许可证，在一次销售行为中同时向购买者销售一瓶农药和一袋种子，尽管从“一般的”社会通念看是一个行为（不作为），但这个不作为在熟悉法律规定的社会通念看来，是两个不作为，因此应评价为两个行为。

第四，对于多次反复实施违反同一个禁止性或义务性规定的（或称之为连续性违法），是否属于一个行为？例如，交通领域常见的，多次反复闯过不同的红绿灯路口，农业领域常见的，多次反复销售同一个未审定的主要农作物品种，或者多次销售不同种类的未审定主要农作物品种。再如，一次运输了封锁疫区内与所发生动物疫病有关的活鸡和猪胴体（按照《动物防疫法》，此行为属重复违反该法第25条第1项规定）。这里的多次，既有以日、时计算的多次，也有以销售对象计算的多次，这些情况下，究竟该如何判断是否属同一违法行为？刑法领域和行政罚领域均有学者将连续行为视为“法律一行为”，笔者认为除非法律明确规定，否则这种归类没有依据。例如我国台湾地区有关标准明确，处罚机关可结合行为人违反法律之动机及目的、违反法律之手段、违反法律义务之影响程度和违反法律义务所致之所生危害及损害等因素综合把握其属几个行为。因此，对多次反复销售同一个未审定的主要农作物品种，或者多次销售不同种类的未审定主要农作物品种，或一次运输了封锁疫区内与所发生动物疫病有关的活鸡和猪胴体之行为，均可认定为多个行为。

（二）违法行为及违法行为数。

所谓违法行为，是指违反行政法禁止性或义务性规定的行为，在没有义务性或禁止性规定的场合，也指触犯处罚条文规定的行为。违法行为的个数，即违法行为数。纵观学界对行政法领域“违法行为”之概念的研究，基本上都处于“宏观层面”，如“违反法律规范”、“违法法律规定”、“符合违法构成要件”等，都没有具体到法律条文上来。而这一点，也正是行政法规范不同于刑法规范的独立特征。

在探讨违法行为个数的框架中，“行为”与“违法行为”，“违法行为”与“违法的行为”概念与含义均不相同。行为是事实概念，在规范评价之前已经发生，行为本身不存在非法合法之说。而违法行为则是对行为进行规范评价的结果，其有以下几个特征：1）违法行为，是行为之后第一阶段的规范评价。对违法行为的判断，实际上是法律性的，而不是事实性的。考虑到有的行为虽然违法但不予处罚，所以是否可予处罚，是行为之后第二阶段的规范评价。2）一个违法行为，是指一个违反禁止性或义务性规范条文的行为；多个违法行为，是指违反多个禁止性或义务性规范条文的行为。触犯一个处罚条文的一行为，可能同时构成多个违法行为。违法行为之所以存在，本质上是因为行政法规范明确行为触犯了禁止性或义务性规定。判断违法行为的根据，是行政法上的禁止或义务性规定 。3）“违法行为”的个数，与“违法的行为”个数不是一个概念。前者是基于一个行为的基础上，对行为的事实构成进行单纯的规范评价得出的结论（如果是多个行为，即使违反同一个法条，仍然是多个违法行为），而后者本质上是“行为”概念，其个数只与行为个数有关，与“违法行为”个数无关，也与违反几个法条无关。形象的说，一个违法的行为，犹如一个硬币，硬币的正面，是一个行为（自然行为），此时行为的个数不可能有两个或更多，而硬币的反面，是“违法行为”，这是违法行为可能是一个，也可能是两个或更多。也即，多个违法行为，聚合于一个自然行为之中。可见，更全面的说，“一事不再罚”之“一事”所指的，是包含了自然行为、违法行为的“违法的行为”，而不是“违法行为”。4）继续违法状态是一个违法行为。5）行为人多次反复或重复实施一个行为而导致重复违反同一个义务性或禁止性规定之情形，属多个违法行为。6）“违法行为数”与“事数”不是一个概念。否则，“一事不再罚”的含义将会被限定在：行为违反了一个法律条文的，不得给予两次罚款。这将会导致“一事不再罚”失去意义。7）从结果上来看，行为与违法行为是同一个事件的两个面，二者同时存在、不可分割。一个行为可能是多个不同类的违法行为（当然属于多个违法行为）。如，当事人向农户甲销售农药，该农药为假农药，同时也是未取得登记证的农药。

三、数个违法行为的处理规则

对违法行为实施行政处罚，是对违法行为予以认定、评价和适用法律的复杂过程。确定数个违法行为的处理原则，应当符合明确性特征，同时还应当考虑贯彻全面评价和消除危险原则。否则，将会有背离“行政处罚法定原则”、“行政处罚过罚相当”原则的嫌疑。法律规则的结构一般包括假定条件、行为模式、法律后果。行政法规范中的处罚条文都包含“法律后果”部分。之所以将“违法行为的个数”和“处罚内容”作为数个违法行为处理规则的判断基础，是因为行政法规范未设立类似刑法罪名之规定，行政法领域法益理论也远远未形成通说，从这个角度说，基于立法目的和严谨考虑，暂将同一个处罚内容所对应的假定条件或行为模式，视为同一个行政法益所关注的内容，用“处罚内容”的一致性来说明法益的一致性，符合明确性全面性的评价要求，是中肯的。

数个违法行为的处理，实际上包括两个问题：是否适用并罚，以及如何适用并罚。我国行政处罚法规定的一事不再罚原则，仅仅确定了同一个违法行为不能给予两次罚款，并没有解决数个违法行为是否并罚以及如何并罚的问题，也没有解决一个行为同时构成两个违法行为时在罚款之外是否可以并罚的问题。上述域外规定对数个违法行为的追责规定也不完全一致。尽管学者在分类上认为德国采从一重罚主义，与我国台湾地区采综合主义，但二者实际上采用的都是并罚主义。否则，从一重处罚，意味着不能再适用另一个轻的处罚条文，然上述立法规定之含义并非如此。因此可以归结为：对一个自然行为而言，在罚款上只能适用一个处罚条文处罚一次，但在其他处罚种类上，均得以并罚。

对数个违法行为的处理，在行政法学界缺乏深入研究的情况下，刑法理论中关于犯罪竞合的研究值得借鉴。需要说明的是，在行政处罚领域，简单的“从一重罚”实质上背离了“一事不再罚”关于罚款不得再罚的规定，该原则并未明确包括对其他处罚种类不予并罚。另外，刑法领域中并不属于犯罪竞合的情形（如果选择性罪名、概括性罪名规定之罪），在行政法领域中，类似条文可能构成违法竞合。因此，在借鉴上述刑法理论之研究结果的基础上，有必要结合行政法规范的实际情况进行具体分析。

第一，不适用并罚的场合。对数个违法行为对应同一个选择性处罚条文或同一个概括性处罚条文的，不实行并罚。行政处罚条文，是指具体规定了处罚内容的条文，即我们通常所理解的“罚则”。行政法规范中的处罚条文，并没有像刑法规范那样，每个处罚条文都明确了其罪名。但这不妨碍我们借用刑法罪名的分类来理解处罚条文。刑法的罪名，包括单一罪名、选择罪名和概括罪名。单一罪名，是指所包含的犯罪构成的具体内容单一，只能反映一个犯罪行为，不能分解拆开使用的罪名。选择罪名，是指所包含的构成要件的具体内容复杂，反映出多种犯罪行为，既可概括使用，也可分解拆开使用的罪名。概括罪名是指其包含的构成要件的具体内容复杂，反映出多种犯罪行为，但只能概括使用，不能分解拆开使用的罪名。概括罪名是介于单一罪名与选择罪名之间的一种罪名。从罪名本身没有选择余地的角度来看，它具有单一罪名的特点；但从其包含了多种行为，只实施其中之一就构成犯罪而言，它具有选择罪名的特点。在行政法规范中，行政处罚条文也有相同的特点。借鉴刑法理论关于罪名的分类，笔者尝试将行政处罚条文分为：对单一内容的处罚（以下简称单一性处罚条文），对选择性内容的处罚（以下简称选择性处罚条文），对概括性内容的处罚（以下简称概括性处罚条文）。农业行政法律规范中，笔者观察了《种子法》、《农产品质量安全法》、《兽药管理条例》、《农药管理条例》和《江苏省农产品质量安全条例》，其中：单一性处罚条文11条，选择性处罚条文19条，概括性处罚条文12条。

第二，适用并罚的场合。对数个违法行为先后违反同一个处罚条文，或者分别违反不同处罚条文的，统一适用并罚。但这里的并罚或称合并处罚，实际上包括三种情况：第一种情况，以分别处罚的方式并罚。对违法行为分别适用多个不同的处罚条文，分别予以处罚，这种情况类似于刑法中的“数罪并罚”，不同的是我国“数罪并罚”的计算方式是“限制加重”，在行政处罚中，此种情况的并罚应理解为分别计算罚款额度，合并处罚。第二种情况，以数额累计的方式并罚。对违法行为适用一次相同的处罚条文，针对罚款，在具体违法事实的数量上进行累计计算，然后确定处罚幅度，统一适用罚款等；针对没收违法所得、警告、没收违法产品、吊销证照等处罚种类，两个处罚内容都有的，只处罚一次，其中一个处罚内容没有的，列入最终并罚的处罚种类。第三种情况，以罚款从重的方式并罚，但从重的结果既不能轻于轻的处罚条文，也不能重于重的处罚条文。这里所谓的并罚，是指针对罚款，先确定罚款额度高的处罚条文，并适用其作出罚款决定，然后，其他处罚种类没有重合的都宣告，有重合的只宣告一个。这里所谓的从重，是指在选择重条文的基础上，在罚款幅度上考虑另外一个违法情节予以从重，而不是指单纯按照重条文确定处罚幅度。这种理解也符合我国刑法领域关于“从一重处”的通说。另外，在刑事审判实践中，也不可能不考虑想象竞合犯对其他客体的侵犯，量刑上必然会适当从重。为防止选定的罚款重的处罚条文实际计算额比罚款轻的处罚条文实际计算额低，在计算时可以进行“先定后比”，即先分别计算罚款额，如果发生上述情况时，选用规范上处罚轻、实际上处罚重的条文决定罚款额。实践中，有观点认为“从一重处”可以用“限制加重”的方式计算罚款，笔者不赞成这种观点。理由在于：“限制加重”的方式有可能会实际超出重条文的法定处罚额度，在法律无明确规定的情况下，有违背处罚法定原则的嫌疑。

不可否认的是，不同法律之间，也会产生数个违法行为的判断与处理问题，而且情况更复杂。对这些问题，限于篇幅和水平，本文暂不探讨。其一，在规范基础上，行政处罚与刑法有两点不同：行政法没有完整的行政法典，它散见在众多的单行法律法规之中，对各类违法行为的行政处罚，都是由单行法律法规规定的；而刑法有一部统一的刑法典。单行法律法规在一般情况下，分别将不同的违法行为之行政处罚权，授予不同行政机关行使；而刑事诉讼法将刑罚权只授予人民法院。其二，在具体形态上，在分析违法行为和处罚条文内容时，不同部门或行业法律条文之间的“叠加”，将使竞合形态的判断更加复杂。其三，在法律效果上，如果不加区别的照搬刑法中的一行为触犯数罪名从一重论处的原则，将会造成各行政机关之间的混乱，不利于行政机关进行正常的管理活动。并且，对于是否并罚，不同部门或行业之间立法目的不同，对行政处罚是否足以消除危害结果的判断也必然有差异，从而导致了在并罚的适用上更加复杂。在行政法领域，对于一个行为，因法律规定的原因，会出现对应多个处罚内容的情况，也会出现上位法和下位法都有规定的情况，还会出现一般法和特别都有规定的情况等等，例如，行为人向农户甲一次销售了3袋农药、2袋种子、1袋肥料。该行为属外观上的同一个自然行为，但是有3个违法行为，此时虽然自然行为只有一个，但对应有3个完全不同的法律所规定的处罚内容，只能实行并罚（包括罚款）。这种竞合不仅仅是由违法行为本身导致，而是由不同名称的法律规定直接造成的。再如，行为人向农户甲销售1袋假种子，同时种子标签还存在虚假宣传行为，此时行为人的自然行为只有一个，违法行为有2个，但处罚内容分别是由完全不同的法律所规定的（假种子的处罚内容是《种子法》，虚假宣传的处罚内容是《反不正当竞争法》）。这种情况是否并罚，仍有必要从立法目的等方面深入探讨。

四、数个违法行为处理的具体分析

（一）数个不同种类的违法行为，对应多个处罚条文的情形。

1、如果自然行为有多个，违法行为也有多个，这种情况不属于违法行为竞合。此时多个违法行为之间有因果关系的，可称为违法行为之间具有牵连关系，否则，此时与刑法领域的“异种数罪”类似，笔者主张均以分别处罚的方式合并处罚。刑法领域的牵连犯之处罚，主要有三种学说：从一重处罚；数罪并罚；刑法有明文规定的实行数罪并罚，无明文规定的实行从一重处罚。基于行政法领域并无明确规定，而且，行政法领域处罚条文极少考虑主观因素，具有牵连关系的违法行为在实质上违反了不同的禁止性或义务性规定，对应着不同的处罚条文，其自然行为也不止一个，笔者支持以分别处罚的方式并罚。如畜禽养殖者在养殖中使用假兽药，且养殖出来的畜禽产品兽药残留超标，此时采取分别处罚的方式并罚。

2、如果自然行为只有一个，违法行为有多个，且这些违法行为不具有重合或交叉关系时，可称为违法行为之间具有想象竞合关系（此时对应不同的处罚条文，为异质的想象竞合，也有观点认为此种情形下基于多个违法行为之间存在因果关系，因此可能存在牵连关系）。主要有四种处理观点：一种观点认为应并罚；另一种观点认为应从重处罚；还有一种观点认为，如果不是同一个处罚机关实施处罚的，适用并罚，否则从重处罚。笔者认为，我国行政处罚法第二十四条关于一事不再罚的规定，本质上即对“一个自然行为、多个违法行为、多个处罚内容”的规定，但这一规定在司法实践中并未得到严格贯彻，而是判决各异。笔者支持对想象竞合关系的违法行为适用罚款从重的方式并罚，从重的结果不应低于各处罚规定的最低罚款额。但是，在法律条文有明确规定的情况下，应按规定处理。

需要注意的是，在一个自然行为的前提下，多个违法行为既包括以作为的方式构成，也包括以作为和不作为的方式构成。例如，行为人经营假种子（未依法领取种子经营许可证），此时违法行为有两个：以不作为的方式构成的“未领取种子经营许可证”，以作为的方式构成的“经营假种子”。

3、如果自然行为只有一个，违法行为有多个，且这些违法行为具有重合或交叉关系时，可称为违法行为之间具有法条竞合关系。需要说明的是，违法行为具有重合或交叉关系，与行为具有重合或交叉关系截然不同。无论是法条竞合关系还是想象竞合关系，在行为上都有重合关系。另外，行政法领域的法条竞合与刑法领域的法条竞合表现方式有很大区别，原因在于刑法只有一部，而行政法具有多个层级和领域。因此，笔者支持对法条竞合关系的违法行为按照上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法的原则处理，但如果法律条文对这种情形的法律适用作出明确说明的，应从其规定。

（二）数个不同种类的违法行为，对应一个处罚条文的情形。

1、多个违法行为对应同一个选择性处罚条文的，可以称为违法行为之间具有吸收关系，不多次适用处罚条文对多个违法行为分别处罚。在刑法领域，从立法角度来讲，之所以规定选择性罪名，就是考虑到各选择性要素之间的密切联系，适用数罪并罚过于严苛。在如何合并处罚的问题上，多个自然行为的，同时符合多项选择的内容的，自然行为的个数应当作为处罚幅度的裁量因素在量罚时予以考虑。处罚内容以某类数额倍数为标准的，累加计算数额，不从重。处罚内容以具体的数额区间为罚款标准的，把多个违法行为作为裁量因素，在罚款区间内从重。需要注意的是，一个自然行为、两个违法行为，未取得兽药经营许可，经营假兽药。在违法行为上有想象竞合关系，但是在处罚条文上具有选择关系，总体上不能按照想象竞合处理。

2、多个违法行为对应同一个概括性处罚条文的，不多次适用处罚条文对多个违法行为分别处罚。概括性处罚条文，本质上应该是多个处罚条文，但在立法时基于一定的原因并成一个。处罚内容以某类数额倍数为标准的，累加计算数额，不从重。多个自然行为的，符合多项情形或同一项中多种情形的，都应当作为处罚幅度的裁量因素在量罚时予以考虑。处罚内容以具体的数额区间为罚款标准的，把多个违法行为作为裁量因素，从重。例如，《种子法》第七十七条规定，有下列行为之一的，……货值金额不足一万元的，并处三千元以上三万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额三倍以上五倍以下罚款；情节严重的，吊销种子生产经营许可证：(一)未经许可进出口种子的；(二)为境外制种的种子在境内销售的；(三)从境外引进农作物或者林木种子进行引种试验的收获物作为种子在境内销售的；(四)进出口假、劣种子或者属于国家规定不得进出口的种子的。对行为人未经许可进口种子，又为境外制种的种子在境内销售的，无论这两个行为对象是否相同，都应当只适用一次处罚条文，采取上述方式合并处罚。在刑法领域，信用卡诈骗罪，包括了使用伪造的信用卡或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡、恶意透支四种行为。例如，行为人只是恶意透支的，定信用卡诈骗罪，而不是定恶意透支罪；行为人实施了上述几种行为时，仍定信用卡诈骗罪，也不实行数罪并罚。

特殊情况是，在《农药管理条例》中，生产经营假农药、劣质农药，属于概括性处罚条文，但在《农药管理条例实施办法》中，生产经营假农药、劣质农药，实际上二者都属于“单一性处罚条文”。例如，行为销售了一个假农药，有违法所得，在同一次销售行为中又销售了另一个劣质农药，没有违法所得，该如何处理？第一步是判断违法行为个数，即存在两个违法行为。第二步是判断处罚条文个数，即只对应一个处罚条文不同款（各款分别规定了不同的处罚幅度），视为不同的处罚条文。第三步适用两次处罚条文，分别处罚。

3、一个自然行为，多个违法行为，对应单一的处罚条文的，可以称为违法行为之间具有同质的想象竞合关系，此时不适用并罚，在处理上应只适用一次处罚条文。例如，对于《种子法》第八十条第二项“销售的种子标签内容不符合规定的”，违反《农作物种子标签和使用说明管理办法》两个以上条文的，即存在多个违法行为，行为人销售了违反《农作物种子标签和使用说明管理办法》两个以上条文的种子的，即构成同质的想象竞合关系，应从重处罚。

（三）多个相同种类的违法行为，对应一个处罚条文的情形。

这种情况是指行为人多次反复实施违反同一个禁止性或义务性规定的情形，可以称为违法行为之间具有连续关系，此情形类似刑法理论中的“同种数罪”，不属于行政违法竞合。例如，先后销售两个应当审定但未经审定通过的相同主要农作物品种或不同品种。根据本文前述违法行为的判断依据，在同一个法律内，这种情况不存在相同种类的违法行为给对应多个处罚条文的情形。分两种情况：

1、对以违法所得或货值金额为罚款基数的处罚内容，应当以数额累计的方式实行合并处罚。

这里的合并处罚，不是对多个违法行为分别适用处罚条文，分别进行处罚，而是只适用一次处罚条文，对处罚内容所依赖的违法事实进行数量的合并，然后做出处罚决定。有人认为这种合并，不是合并处罚。笔者不赞成这种观点，理由在于：其一，参考刑法上的数罪并罚原理，同种数罪与异种数罪的并罚方式本来就不相同。以生产销售伪劣产品罪为例，行为人销售金额分别为13万元、15万元和20万元，若要对这3次犯罪数罪并罚，并不需要依照刑法第69条的方法，只需要将3次销售金额予以合并，然后根据“销售金额20万元以上不满50万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”之量刑幅度确定刑罚。其二，适用一次处罚条文，不等于以一个违法行为论处。因为处罚条文代表的应受处罚的违法行为之类型，只要多个违法行为属于一个类型，就应当适用一次处罚条文。处罚条文所明确的，不是指单一的违法行为，而应当是被类型化的某一类的违法行为，也就是包括该类中的多个违法行为的集合。其三，参考刑事司法实践，我国长期实务操作都是对同种数罪“合罪定刑”，绝少“折刑合并”。在司法实践中，对于多次的数额犯罪，一般都是将数额累计，然后科处刑罚。这种理解在行政处罚领域仍然适用。

具体来说，处罚内容以数额的倍数为标准的，累加计算数额，不从重。处罚内容以区间为标准的，把多个违法行为作为裁量因素，从重。数额累加的做法也符合我国刑法有关具体规定。例如，刑法规定，逃税罪中，对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。按照最高人民法院关于审理假币犯罪、毒品犯罪工作会议纪要精神，对毒品犯罪、假币犯罪的处理是数额相加但不数罪并罚。例如行为人走私毒品50克，又贩卖他人制造的毒品70克，罪名确定为走私毒品、贩卖毒品罪，数额为120克。

2、对违法行为在客观上和处罚内容上与违法所得或货值金额无涉的，应当按照一个违法行为从重处罚。

例如，《兽药管理条例》第六十二条规定，违反本条例规定，未按照国家有关兽药安全使用规定使用兽药的、未建立用药记录或者记录不完整真实的，或者使用禁止使用的药品和其他化合物的，或者将人用药品用于动物的，责令其立即改正，并对饲喂了违禁药物及其他化合物的动物及其产品进行无害化处理；对违法单位处1万元以上5万元以下罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。再如，该条例第六十四条规定，违反本条例规定，擅自转移、使用、销毁、销售被查封或者扣押的兽药及有关材料的，责令其停止违法行为，给予警告，并处5万元以上10万元以下罚款。在我国刑法规定中，多次抢劫，多次盗窃，多次抢夺，多次敲诈勒索，多次聚众斗殴，多次实施寻衅滋事的行为，多次组织他人偷越国边境或者组织他人偷越国边境人数众多，多次实施运送他人偷越国边境或者运送人数众多，多次盗掘古文化遗址、古墓葬等数额犯之外的这些犯罪，在处理上，刑法领域采取对应条文中的法定刑升格的方式处罚。在我国刑法理论与司法实践中，对同种数罪的刑罚适用问题既有实行数罪并罚的，也有实行按一罪从重处罚的。在行政执法实践中，也有选择最为严重的违反有关规定之行为处罚的。在农业执法领域，笔者赞成仍以一个违法行为处罚，但应从重。

（四）非同一个案件处理程序中的数个违法行为。

处罚机关对数个违法行为的处理，如果不是在同一个行政案件处理程序中作出时，在处理上应当如何适用处罚？例如，行为人经营了一批种子，经查标签不合格，据此作出处罚决定并送达行为人后，发现该批种子经其他执法机构抽检，检验结果判定不合格，为劣种子。此时对行为人经营劣种子的行为该如何处理？笔者认为，借鉴刑事领域的做法，在处罚决定书送达之前，发现遗漏“违法行为”的，应与原来的“违法行为”一并处理，并且适用“一事不再罚”原则。但是，在行政处罚决定执行阶段或执行完毕后，发现遗漏“违法行为”的，应单独处理，并且不适用“一事不再罚”。有人认为对后者应当仍然适用“一事不再罚”原则，并认为，同样是一个行为、两个违法行为，由于另一个违法行为发现的时间晚一点，行为人面对的是完全不同的处罚，而发现违法并予以处理是处罚机关的义务和职责，违法行为的发现时间完全取决于处罚机关的调查能力或效率，因此不能将处罚机关发现违法行为之时间早晚的后果交由行为人来承担。笔者不支持这种观点。理由在于：一方面，对违法行为数的判断，应当限定在同一个行政处理程序内。但需要注意的是，这种理解也仅限于同一个处罚机关执行同一部法律或多部不同法律的情形。对于多个处罚机关分别执行多部法律中出现的“数个违法行为”问题，不适用这一处理原则。否则，“一事不再罚”的规定显得无必要。另一方面，对行为人来说，隐瞒其违法行为，有侥幸逃避处罚的意图，让其承担一部分责任也未尝不可。

结  语：

所谓违法行为，是指违反行政法禁止性或义务性规定的行为，在没有义务性或禁止性规定的场合，也指触犯处罚条文规定的行为。违法行为的个数，即违法行为数。“违法行为”的个数，与“违法的行为”个数不是一个概念。前者是基于一个行为的基础上，对行为的事实构成进行单纯的规范评价得出的结论（如果是多个行为，即使违反同一个法条，仍然是多个违法行为），而后者本质上是“行为”概念，是通过事实层面判断得出的结论，与是否违法、违反几个法条无关。数个违法行为的处理，实际上包括两个问题：是否适用并罚，以及如何适用并罚。对数个违法行为的处理，在行政法学界缺乏深入研究的情况下，刑法理论中关于犯罪竞合的研究值得借鉴。对数个违法行为对应同一个选择性处罚条文或同一个概括性处罚条文的，不实行并罚。对数个违法行为先后违反同一个处罚条文，或者分别违反不同处罚条文的，统一适用并罚。因此，对于本文第一部分案例一，适用4.1.2中讨论的方式处罚；案例二，适用4.2.1中讨论的方式处罚；案例三，适用4.2.2中讨论的方式处罚；案例四，适用4.3中讨论的方式处罚。

参考文献：

1.张明：道路交通安全违法行为数认定研究，载于《公安学刊--浙江警察学院学报》，2015年第1期，总第147期。

2.[日]大塚仁：《刑法概说（总论）（第3版）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第94页。“行为如果是作为评价的对象，则行为是刑法基础，是犯罪的基本形式。处于犯罪概念的基底，首先是行为。”

3.陈兴良：刑法行为论的体系性构造。载《中山大学法律评论（第8卷）》2010年第1辑。

4.庄劲：《罪数的理论与实务》，中国人民公安大学出版社2012年5月版，第198页

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7.赵丙贵、路军、王明辉著：《刑法竞合问题研究》，中国检察出版社2013年版，第38页。

8.山中敬一著：《刑法总论II》，成文堂1999年版，第923页。

9.李锡尧：《行政罚法》，元照出版公司2005年版，第39页。

10.例如，2015年6月22日，我国台湾地区“卫生福利部”发布部授食字第1041302023号令之“食品安全卫生管理法行政罚行为数认定标准”指出，“依本法有不得制造、加工、调配、包装、运送、贮存、贩卖、输入、输出、作为赠品或公开陈列特定物品之义务而违反者，依下列基准判断其行为数：一、不同日之行为。二、不同品项之物品。三、不同场所之行为或物品。四、受侵害对象之个数。五、限期改善之期限。六、其它经主管机关认定之事项。”。上述规定充分结合了行政法的实践，处罚机关在违法行为个数的认定上有充足的自由裁量权，这种裁量在行政处罚实践中是非常必要的。

11.在“郑州润瑞商业有限公司诉郑州市工商局管城分局行政复议二审判决书”【郑州市中级人民法院 二审 （2014）郑行终字第108号。】中，二审法院认为，“上述涉案食品的违法行为违反的是《预包装食品标签通则》不同的条款规定，属于不同的违法情形，被上诉人管城区人民政府认定上述行为不属于同一违法行为，以管城工商分局作出的行政处罚决定认定事实不清为由予以撤销，并无不当。”

12.例如，我国台湾地区“社会秩序维护法”第24条规定，违反本法之数行为，分别处罚。但于警察机关通知单送达或迳行通知前，违反同条款之规定者，以一行为论，并得加重其处罚。

13.既涉及到复杂的数个违法行为的处理，有时也会涉及到处罚机关之间的分工，甚至还会涉及到多个行为人共同实施数个违法行为。

14.“公安部关于印发《违反公安行政管理行为的名称及其适用意见》的通知”(2010年12月27日 公通字[2010]72号)明确指出：本意见违法行为名称中列举多个行为的，可以根据违法行为人具体实施的行为，选择一种或者一种以上行为进行表述。本意见违法行为名称中列举多个行为对象的，在具体表述时可以根据违法行为的具体对象，选择一种或者一种以上对象进行表述。

15.高铭暄主编：《刑法专论》（上编），高等教育出版社2002年版，第398页。高教授指出，想象竞合犯的从一重处断并非对行为人所触犯的其他轻罪置之不论，按最重之罪定罪量刑，但其余的轻罪可以作为量刑情节考虑。

16.张爱晓：《犯罪竞合基础理论研究》，中国人民公安大学出版社，2011年4月版，第153页。

17.例如，《安全生产行政处罚自由裁量适用规则（试行）》（国家安全生产监督管理总局令第31号）第十条规定，生产经营单位及其有关人员违反不同的法律规定，或者违反同一条款的不同违法情形，有两个以上应当给予行政处罚的违法行为的，应当适用不同的法律规定或者同一法律条款规定的不同违法情形，分别裁量，合并处罚。

18.例如，《全国人大常委会法制工作委员会对﹤反不正当竞争法﹥和﹤价格法﹥有关规定如何适用问题的答复》（行复字（2007）6号）指出，根据《反不正当竞争法》第三条第二款、第二十三条和《价格法》第三十三条的规定“对同一个滥收费用行为可以适用《反不正当竞争法》或者《价格法》的有关规定进行行政处罚”。再如，《广州市食品药品监督管理局规范行政处罚自由裁量权暂行规定》第十六条第（十五）项规定，同一行为违反两个以上不同内容法律规范或者一个法律规范两条以上内容法律条款的，应从重处罚；《环境行政处罚办法》（环保部令第8号）第九条 当事人的一个违法行为同时违反两个以上环境法律、法规或者规章条款，效力等级相同的，可以适用处罚较重的条款。《漳州市海洋与渔业局关于规范行政处罚裁量权行使的若干意见》第八条第1项规定，实施违法渔业捕捞行为违反两项以上法律法规、规章，适用情节严重进行处罚。

19.蔡小雪：《行政审判与行政执法实务指引》，人民法院出版社2009年版，第617-618页。

20.王永胜：行政处罚竞合问题，载于《中国法学》1993年第2期。“一事不再罚原则不仅限于对同一违法行为只能由同一行政机关实施一次处罚，还包括对同一行政行为违反数个行政管理法规分别由不同行政机关给予不同的处罚。或许，这种行政处罚的竞合会给人造成一种重复处罚的错觉，但我们并不能因此对许多属于多个国家行政管理权限内的违法行为实施的行政处罚以一种方式代替其他有针对性的切实可行的行政处罚方式，否则这些都会造成法律上对该行为的处罚的失调或盲点。”

21.例如，从笔者搜集案例来看，在兰州国资投资（控股）建设集团有限公司诉被告兰州市城乡建设局行政处罚案一审行政判决书、珠海市斗门区宝乐幼儿园与珠海市公安局斗门分局防火监督大队行政监察二审行政判决书、深圳市市场监督管理局龙岗分局与陈明江其他二审行政判决书、山西宁远房地产开发有限公司与吕梁市住房保障和城乡建设管理局行政处罚二审行政判决书、华德培婚礼（哈尔滨）有限公司与国家外汇管理局黑龙江省分局行政处罚一审行政判决书中，法院主张并罚；在马云翔诉大连市公安局交通警察支队西岗大队其他(公安)行政判决书、原告王怀勇诉被告光山县环境保护局不服环保行政处罚一审行政判决书、济南市国土资源局与房玉奎土地行政处罚二审行政判决书中，法院支持从重处罚；在盱眙县官滩镇农技站化肥农药第二门市与盱眙县市场监督管理局行政处罚二审行政判决书中，法院认为在法条竞合的情况下，行政机关有选择适用的权力（笔者注：此处的法条竞合实际上是想象竞合）。

22.例如，对于“屠宰未经检疫的生猪”行为，既违反该法第二十五条第三项“禁止屠宰、经营、运输下列动物和生产、经营、加工、贮藏、运输下列动物产品（三）依法应当检疫而未经检疫或者检疫不合格的”之规定，又违反《动物防疫法》第四十三条“屠宰、经营、运输以及参加展览、演出和比赛的动物，应当附有检疫证明；经营和运输的动物产品，应当附有检疫证明、检疫标志”之规定。在法律效果上，第七十六条规定，违反本法第二十五条规定，屠宰、经营、运输动物或者生产、经营、加工、贮藏、运输动物产品的，由……没收违法所得和动物、动物产品，并处同类检疫合格动物、动物产品货值金额一倍以上五倍以下罚款；其中依法应当检疫而未检疫的，依照本法第七十八条的规定处罚。第七十八条规定，违反本法规定，屠宰、经营、运输的动物未附有检疫证明，经营和运输的动物产品未附有检疫证明、检疫标志的，由动物卫生监督机构责令改正，处同类检疫合格动物、动物产品货值金额百分之十以上百分之五十以下罚款；对货主以外的承运人处运输费用一倍以上三倍以下罚款。

23.刘凌梅：选择性罪名的司法适用，载于《人民司法》, 2015(13)。

24.例如，《兽药管理条例》第六十二条规定，违反本条例规定，未按照国家有关兽药安全使用规定使用兽药的、未建立用药记录或者记录不完整真实的，或者使用禁止使用的药品和其他化合物的，或者将人用药品用于动物的，……对违法单位处1万元以上5万元以下罚款……。

25.《农药管理条例实施办法》第三十九条：对生产、经营假农药、劣质农药的，由农业行政主管部门或者法律、行政法规规定的其他有关部门，按以下规定给予处罚：（一）生产、经营假农药的，劣质农药有效成分总含量低于产品质量标准30%（含30%）或者混有导致药害等有害成分的，没收假农药、劣质农药和违法所得，并处违法所得5倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得的，并处10万元以下的罚款。（二）生产、经营劣质农药有效成分总含量低于产品量标准70%（含70%）但高于30%的，或者产品标准中乳液稳定性、悬浮率等重要辅助指标严重不合格的，没收劣质农药和违法所得，并处违法所得3倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得的，并处5万元以下的罚款。（三）生产、经营劣质农药有效成分总含量高于产品质量标准70%的，或者按产品标准要求有一项重要辅助指标或者二项以上一般辅助指标不合格的，没收劣质农药和违法所得，并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款；没有违法所得的，并处3万元以下罚款。（四）生产、经营的农药产品净重（容）量低于标明值，且超过允许负偏差的，没收不合格产品和违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得的，并处5万元以下罚款。

26.庄进：《犯罪竞合：罪数分析的结构与体系》，法律出版社，2006年版，第268页。

27.庄进：《犯罪竞合：罪数分析的结构与体系》，法律出版社，2006年版，第270页。

28.孟庆华：《数罪并罚适用与比较》，中国人民公安大学出版社，2012年11月版，第146页。

29.公安部在《关于规范查处机动车违反限速规定交通违法行为的指导意见》（公交管〔2013〕455 号）中指出，同一辆机动车在同一道路的同一行驶方向，违反限速规定交通违法行为处于持续状态，被同一县（市、区）公安交通管理部门或者高速公路交警大队辖区的测速取证设备记录多次的，选择一次最为严重的违反限速规定行为实施处罚。

说明：本文完成与2017年，相关法律法规为当时施行的文本。