《新建工解释（一）》条文理解（四）——工程造价与结算

相关法条及条文理解：

第十九条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理”。

关于工程价款的问题，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。即使合同无效，工程质量合格的话也可以参照合同约定折价补偿。

第二款的“参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”，签订建设工程施工合同时当时，建设工程所在地的计价方法或标准（当时当地），也就是定额确定工程价款。

对于该问题，法条的表述为“可以”参照，而非必须参照。只有在通过现有合同及双方的合意无法确定工程价款的，方能参照适用。

那么对于该条司法解释该如何理解，到底哪些情形可以适用市场价结算，参照其释义，应注意以下几点。

因设计变更导致建设工程量或质量发生变化的，是可以参照而非必须参照。是否参照取决于设计变更是否导致了约定的价格发生变化，根据民法公平原则需要对约定的价格进行调整，或者合同未约定价格需要按照法律规定进行填补。常见的几种工程量变化：（1）合同内工程量增加或者减少，考虑到工程量的多少对于定价来说有重要影响，一般工程量较多的定价偏低，工程量较少的定价偏高，所以这种情形可能需要对结算价格进行调整。对于具体调整规则，首先要看合同中有无相应的价格调整规则，如有则按照规则执行（类似绝对不可调价或无限风险的约定是否属于违反公平原则或者违反强制性规范而无效，实践中有争议），没有的话可以采取司法鉴定方式解决（PS：这里参照《造价鉴定规范（GBT-51262）条文说明》的观点，合同未约定或约定不明的情况下，可以依据《工程量清单计价规范（GB-50500）》规定进行鉴定，其中9.3条规定了清单工程量变化引起的调价的相关调整规则，这里采用的是按照一定风险范围进行单价变更，相对于直接适用定额价相对公平些）；（2）合同外工程增加，这种情况超出了原先合同的范围，应另行计价，对于该部分如何计价，参照《建设工程价款结算暂行办法》第十条的规定，“2、合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；3、合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人或发包人提出适当的变更价格，经对方确认后执行。如双方不能达成一致的，双方可提请工程所在地工程造价管理机构进行咨询或按合同约定的争议或纠纷解决程序办理”，《造价鉴定规范（GBT-51262）》第5.6.1条，“合同中没有约定的，应提请委托人决定并按其决定进行鉴定，委托人暂不决定的，可按现行国家标准计价规范的相关规定进行鉴定，供委托人判断使用”，首先应参照其他相似工程部分价款结算的合同约定处理，再看合同有无约定人工费单价、主材单价、主要的大型施工机具单价等，如果约定的话，造价确定中也应受到上述价格的约束。如果合同中无约定的或者约定不明的，可以参照当地建设行政主管部门发布的价款结算计价方法和标准处理。

建设工程定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建安成本的平均值确定的，可以理解为完成单位工程量所消耗的劳动、材料，以及机械台班等的标准额度，属于政府指导价范畴，也是任意性规范而非强制性规范，应当允许合同当事人随行就市订立与定额标准不一致的工程结算价格。

竣工验收不合格的，发包人有权要求修复，修复合格的按照合同约定结算工程价款，修复费用由承包人承担；修复不合格的，承包人无权要求按照合同支付价款。

建筑物未能修复合格并竣工验收，属于不合格建筑，相应的价值贬损，承包人无权要求按照合同要求支付价款，并且要根据《民法典》第五百七十七条承担违约责任。

至于不合格建筑如何处理，实践中存在一定争议，对于确定为高危建筑，没有任何使用价值的，应依法拆除，对于还有一定价值的工程，可以选择折价补偿，但是目前没有统一观点，一种比较合理的处置方式是现状交付，即根据建筑物现存状态进行交付，并通知有关部门，待相应的手续完成后，才可以交付使用并完成变更登记。

根据《民法典》第五百七十七条，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”

关于计价方式，常见有总价合同、单价合同、成本加酬金合同。

总价合同是以施工图纸或工程量清单范围内总价包干进行计价的合同，包括施工图纸范围内包干的总价合同和工程量清单范围内总价包干的总价合同。

单价合同是以工程量清单综合单价及清单工程量作为计价依据的合同，其中清单综合单价包括完成单位清单工程量的人工费、材料费、施工机具使用费、管理费、利润和一定的风险费用。

总价合同和单价合同的区别在于，总价合同中，因设计深度原因造成的误差，施工图纸及工程里清单工程里与实际发生的工程量不一致的风险由承包人承担，而单价合同由发包人承担。其他风险根据合同约定及行业惯例合理分配，但禁止无限风险约定。

成本加酬金合同用于技术特别复杂或工期特别紧急的工程，在签订合同之时，双方无法对合同价款进行合理预测，报价风险过大，因此采取成本加酬金的方式，合理分担报价风险。成本加酬金合同的计价参照单价合同。

第二十条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。

关于工程量的问题。工程量是在建设工程施工合同中约定的承包人应完成的工程的项目及数量，工程量是工程价款支付的事实依据之一。工程量存在争议，按照合同及施工过程中形成的签证等书面文件确认，即只有发包人同意施工，双方对该部分施工内容达成一致意见后，才可以计算工程量。如果承包人能够证明发包人同意其施工，虽未形成正式的签证文件，也可以认定为实际发生的工程量。

关于工程量和工程价款，分别规定在不同的条文当中，二者并非同一概念，本条中所描述的也只是“工程量”三个字，未提到工程价款。

工程签证是在施工合同履行过程中，由发包人签发的有关施工现场责任时间的签认证明。一般而言，签证具有结算效力和证据效力。结算效力是指签证可以作为确定最终的结算工程量及价款支付的能力，证据效力是指签证作为补充合同其中反映的事实作为证据证明待证事实的能力。

签证工程量是承包人现场发生的工程量，但该施工内容发包人是否应当付款，仍须进一步分析签证产生的原因。一般而言，由于设计变更或者发包人指示而产生的签证工程量，一般属于额外增加的工程，发包人应支付相应价款；由于承包人自身原因，或者合同中约定属于由承包人承担的风险，该原因造成的工程量增加原则上由承办人自行承担，签证反映的是发包人或其他施工参与主体同意其施工的事实；如果因为第三人原因或其他原因，可以作为损失，根据双方过错及受益合理分担；如果签证中除工程量外，还对价款进行了约定，可以视为另行达成合意，发包人同意支付该价款（此为《建工解释（一）》第二十条条文释义的观点，笔者认为此观点过于绝对，具体案件中仍会存在争议）。

与签证有关的工程索赔，主要包括责任事件、风险事件、费用补偿。责任事件是因为一方或多方的原因引起的索赔，一般由过程一方承担不利后果；风险事件是发生法律法规变化、物价变化、不利的施工条件等；费用补偿一般为不可归责于任何一方的事由，比如不可抗力。

第二十一条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持”。

默示条款，这条适用的前提是在合同中明确约定。由于模式条款涉及当事人的重大权利处分，除非经过充分磋商并在书面合同中明确约定，否则不发生效力。对于示范文本等标准文本，只有在协议书或专有条款部分约定才有效，写入通用条款部分则视为未经充分磋商，不发生效力。

第二十四条：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持”。

多份合同情形，结算依据的合同问题。建设工程施工合同都无效，到底参照哪份合同折价补偿，双方实际履行的合同推定为双方的真实意思表示，以实际履行的合同为准。判断实际履行的合同的标准有，根据预付款、进度款的支付情况判断；根据现场的会议纪要或监理通知、签证单等书面文件或其他证据判断。

难以确定实际履行的合同，根据一般常识，最新签订的合同为双方变更后达成的新的合意，新的合意取代旧的合意，以新的合意为准。