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作者：杜瑾 在“个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用”的具体情形中，“谋取个人利益”应作为上述情形纳入“归个人使用”范畴的限定性条件，即认定行为人的挪用行为属于“归个人使用”而构成挪用资金罪，须符合“谋取个人利益”的犯罪构成要件,以满足罪刑法定原则的要求。深圳某海某某云健康管理有限公司(以下简称深圳某海公司)于2015年6月29日成立，深圳某海云达投资有限公司持股权70%。万某某系深圳某海云达投资有限公司的大股东。2016年8月15日,被告人万某某代表深圳某海公司与某市经济技术开发区管理委员会(以下简称某市经开区)签订《某某云健康监护设备研发制造项目投资协议》(以下简称投资协议)和《某某云健康监护设备研发制造项目补充协议》(以下简称补充协议)。投资协议约定,深圳某海公司在某市经开区设立项目公司,该项目公司为独立法人企业,注册资本不低于4500万元。补充协议约定,深圳某海公司在完成项目公司注册和3400万元资本金到账的前提下,某市经开区将出资1100万元支持项目公司发展。补充协议同时约定,条件满足将给予项目公司固定资产投资补助200万元,给予深圳某海公司研发补贴100万元。2016年8月26日,万某某安排肖某注册成立某市某某云医疗器械有限公司(以下简称某市某某云公司),注册资本3400万元。为获取政府投资款及补贴款,万某某采用“资金过桥”的方式以深圳某海公司、王志强、肖某、肖某某的名义虚假出资3400万元。后某市经开区按照补充协议的相关约定,陆续将出资款转账至某市某某云公司建设银行账户、某市某某云公司监管账户，共计出资金额1350万元。除300万元补贴款外,其余1050万元均为投资款。万某某作为某市某某云公司的实际控制人,在公司经营期间,利用其职务之便,多次安排被告人肖某某(深圳某海公司股东兼出纳,某市某某云公司名义股东兼出纳)挪用公司资金归深圳某海公司使用（主要用于发放深圳某海公司的员工工资、年终奖、股东分红以及支付深圳某海公司的房租、物业费、欠款等）,金额共计3853300.88元;万某某还通过签订虚假购销合同的方式,挪用公司监管资金归深圳某海公司使用,金额为96741.41元。2020年3月至6月,万某某陆续向某市某某云公司转账726000元,仍有3224042.29元未归还。安徽省某市市雨山区人民法院于2022年6月13日作出（2021）皖0504刑初213号刑事判决：一、被告人万某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年；二、被告人肖某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年；三、责令被告人万某某、肖某某挪用未归还的资金人民币3224042.29元退赔某市某某云医疗器械有限公司。宣判后，公诉机关未提出抗诉，被告人未提出上诉，判决已发生法律效力。法院生效裁判认为，关于万某某的辩护人提出被告人万某某将某市某某云公司资金归深圳某海公司使用的挪用行为属于关联公司间的资金拆借，是企业的正常经营行为的辩护意见。经查，深圳某海公司是某市某某云公司的最大股东，股权比例达56.3%，深圳某海公司、某市某某云公司两家公司皆具有独立法人资格，依据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第四项之规定：“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。”某市某某云公司与深圳某海公司系属关联公司，但被告人万某某挪用资金的行为非系两个关联公司之间正常的资金流动或者拆借，不属于企业内部的资金调配。被告人万某某作为某市某某云公司的实际管理人未经该公司股东会的表决，利用职务便利，违反法律规定自行决定将该公司资金转移给关联公司深圳某海公司进行经营活动，对某市某某云公司资金的占有、使用权益产生直接损害，不属于企业正常的经营行为。关于万某某的辩护人提出被告人万某某挪用资金的行为未谋取个人利益不构成挪用资金罪的辩护意见。首先，根据公司法理论，公司股东出资后，其所出资本与股东分离，成为公司独立资产，股东根据其出资额享有利益、承担亏损，股东利益与公司利益紧密相连，公司利益最终体现为股东利益。行为人将资金挪用给其他单位使用，资本的增加必然有利于公司的运作和经营，对股东必然有利。其次，公司股东不论大小，只是因投资额的多少对公司的利润进行分成，无论是大股东还是小股东都能获利。第三，作为挪用资金罪中规定的“谋取个人利益”并不关注获得多少实际的利益，只要所有或者占有股份的公司获得资金，特定关系人就已经受益。经查，被告人万某某在深圳某海公司经营状况不良的情形下将某市某某云公司资金直接挪用给深圳某海公司使用，资本的增加必然有利于深圳公司的运作和经营，万某某挪用的五笔资金中用于支付深圳某海公司房租、物业费、花木租金、购车款及偿还欠款的部分皆用于深圳公司的经营活动，必然对作为深圳某海公司实际管理人万某某及股东肖某某有利，挪用的资金主要使用在发放深圳某海公司的员工工资、股东分红上的部分，与两被告人具有更加直接的利益关系。且行为人获得的利益除了包括正向增加积极性利益外，还包括反向减少消极性利益，被告人万某某在某市某某云公司未召开股东会研究决定的情况下，将某市某某云公司资金用于发放深圳某海公司拖欠的员工工资、支付深圳某海公司的房租、偿还深圳某海公司的欠款等行为，使得深圳某海公司降低了自身公司经营风险，减少了损失，获得了利益。关于肖某某的辩护人提出肖某某的转款行为系其作为公司出纳的正常履职行为不存在主观上的犯意及其行为不符合挪用资金罪客观要件的辩护意见。经查，被告人肖某某作为深圳某海公司股东兼出纳、某市某某云公司名义股东兼出纳,在明知万某某挪用资金的行为损害了某市某某云公司资金使用收益权，且被挪用的资金在转入深圳某海公司后一部分用于发放包括肖某某在内的员工工资及股东分红的情形下，仍利用职务之便多次操作转款，帮助万某某将某市某某云公司资金挪至深圳某海公司进行经营活动，谋取个人利益，明显具有主观故意，且其行为符合挪用资金罪的构成客观要件。被告人万某某身为某市某某云公司实际管理人伙同公司出纳肖某某，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，进行营利活动，数额较大，其行为均已构成挪用资金罪。万某某、肖某某在客观上实施了共同挪用资金的行为，系共同犯罪。“谋取个人利益”的内涵就“个人决定以单位名义将资金供其他单位使用”这一表述而言，无论是从款项支出者的角度(以单位名义支出)看,还是从款项实际使用者的角度(由其他单位使用)看,其均无法被“归个人使用”这一用语所包含。然而,罪刑法定原则要求,对构成要件的解释,必须处于刑法条文用语可能具有的含义范围内。因此,在挪用资金罪中，这一情形均需添加“谋取个人利益”要件,因为该要件的存在可确证,这种表象上“非归个人使用”的、以单位名义的挪用行为，在本质上属于谋取个人利益的手段,进而可以被划人“归个人使用”的语义范畴。首先，非财产性利益与财产性利益都是利益，都能满足人的需要。挪用资金罪并非旨在禁止“私有单位内部权力与金钱交换”的行为,而是旨在禁止“将单位的资金当作自己的资金来使用”的行为。据此,无论是谋取财产性利益，还是谋取非财产性利益,只要能够说明行为人是在谋取自己的利益，就足以表明行为人将单位的资金当作自己的资金来使用。为了防止揶用资金罪成立范围的不当扩大,非财产性利益应当是解决就业、升学指标等比较具体的利益，而不应当是“友情”、“面子”、“他人的夸赞”等抽象的利益。“个人利益”不应包括正常的人情往来，众所周知，我国是一个人情社会，亲友、同事之间常常会因逢年过节、婚丧嫁娶、生日寿辰等机会互相馈赠礼金或礼物、相互宴请。这种为了维系关系、增进感情的正常的人情往来，显然不应纳入“谋取个人利益”的范畴。其次，个人的正当利益和不正当利益,都属于个人利益。既然“谋取个人利益”要件旨在搭建“以单位名义的挪用行为”与“归个人使用”之间的关联，那么只要利益属于个人利益,上述功能即可实现,完全无需考虑利益是否正当。当然,不可否认的是,与谋取非正当利益的情况相比,如果行为人谋取的是正当利益,可责罚性相对削弱，但无论谋取的利益正当与否，均侵害了单位资金的使用收益权，都具有社会危害性。再者，“个人利益”并不仅限于行为人自身具有排他性的独享利益。此处的“个人利益'应扩大解释为与行为人密切相关的利益,从而包括由行为人近亲属或与行为人关系密切的人所享有的利益。例如,替行为人的配偶、子女等近亲属解决就业、升学的，也应认定为谋取了个人利益，否则将出现可罚性漏洞。对于获得安排工作、上学、职位调整等非物质利益能否认定为“个人利益”存在难以衡量和把握的问题，同时对行为人获得这些利益与挪用资金行为之间是否存在必然、直接的联系也难以证明。实践中，认定被告人因对方提供上学、工作安排、职位调整机会，而决定将资金挪用给对方使用的，相关证据往往仅是被告人的口供及资金使用人的证言，一旦相关口供、证言发生变化，再没有其他证据证实原指控的犯罪事实，就会使案件审理陷入被动局面。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈纪要》规定：“谋取个人利益”，既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况，也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。其中的“个人利益”，既包括正当利益也包括不正当利益；既包括财产性利益也包括非财产性利益，但这种非财产利益应当是具体的实际利益，如升学、就业等。《座谈会纪要》显然采取了宽泛的解释，这也得到了大多数学者的认可。这也是目前学界、司法实务部门关于认定“谋取个人利益”的通说。在此基础上，还有学者提出，行为人获得的利益除了包括正向增加积极性利益外，还包括反向减少消极性利益，例如降低某种风险、减少自身损失等。本案中，被告人万某某在深圳某海公司经营状况不良的情形下将某市某某云公司资金直接挪用给深圳某海公司使用，资本的增加必然有利于深圳公司的运作和经营，例如万某某挪用的五笔资金中大部分用于支付深圳某海公司房租、物业费、花木租金、购车款及偿还欠款，用途皆属于深圳公司从事经营活动的必要支出，必然对作为深圳公司实际管理人万某某及股东肖某某的有利，挪用资金主要份额使用在发放深圳公司的员工工资、股东分红上的部分，与两被告人具有更加直接的利益关系。故公诉机关指控被告人的五项具体挪用资金的行为均符合被告人“谋取个人利益”的这一构罪要件。但实务中，也有观点认为挪用资金罪中的“个人利益”应当是具体的实际利益，即利益的内容、输送形式、兑现时间等要素应当是具体的、明确的。公司的股东能否取得分红,受公司盈利状况、分配制度等多种因素制约,本身就是尚未实现的、模糊的、不确定的事实,非具体的实际利益。司法实践中，有观点认为作为犯罪构成的必备要素，“谋取个人利益”应当达到一定的数量，非物质利益也应达到相当的程度，与挪用资金的数量相对应，或者足以成为挪用人实施犯罪的决定因素。那些微不足道的，仅仅是作为酬谢的意思表示，则不能算做挪用人谋取的个人利益。有观点则认为对“个人利益”不应有量的限定，只要存在利益因素，不论多少大小，都不影响谋取个人利益要素的构成。“谋取个人利益”是一种目的性要求，作为一个目的或企图，实现与否不影响犯罪的成立。某个行为之所以会构成犯罪，需要受到刑事处罚，在于其有严重的社会危害性，也就是犯罪行为必须达到了一定的严重程度，才应该纳入刑法的调整范围。“谋取个人利益”既然作为挪用资金罪一个构成要件，其必然要和其他犯罪所要求的构成要件一样，理应达到一定的度或者量的要求，起码从数量和规模上能够与金额能够相互对应。司法实践中不乏在个人决定以单位名义将资金供其他单位使用时，既为单位谋取利益，同时又谋取了个人利益的情形。此种情形，有论者主张应从所谋利益主次的角度进行解释：如当挪用人主要为单位谋取利益，谋取个人利益处于次要附属地位的，其主观故意的主要方面不是为了私利，不宜以挪用资金罪认定；反之则可以认定。也有认为，只要有谋取单位利益的情形存在，不论是否同时谋取了个人利益，均不宜认定为挪用资金罪。笔者认为，对此应从立法意图上进行考察，方能得出科学的处理方法。如前所述，立法解释之所以将“谋取个人利益”作为“个人决定以单位名义将资金供其他单位使用”情形下的必备要件加以规定，是因为行为人谋取利益的性质是区分单位行为或个人行为的本质所在。在行为人谋取单位利益和个人利益并存状态下，其挪用资金的个人行为本质不能被排除，应当以挪用资金罪予以否定评价，这也符合立法、司法解释的规定和精神。从所谋取利益的主次地位加以区分的观点貌似合理，实质上是忽视了对挪用行为本质的分析，反而给挪用人以可乘之机，不利于最大限度地保护资金按正当途径使用。故笔者认为既为单位谋取了利益，又为个人谋取了利益，其挪用资金的个人行为本质不能被排除，仍应认定其行为构成挪用资金犯罪。挪用公款罪和挪用资金罪在很多方面极为相似，挪用资金罪的相关规定包括犯罪的构成要件、量刑规定都是参照挪用公款罪来规定的。挪用公款罪在我国刑法规定的时间更长，发展的也较为成熟，专家学者往往对挪用公款罪研究得更加细致，不少学者认为，解决了挪用公款罪中的疑难问题，就解决了挪用资金罪中的疑难问题，节约了司法资源，提高了法律的适用效率。忽略了对挪用资金罪中的一些特定问题的研究。实践中，应明确“谋取个人利益”是“个人决定以单位名义挪用资金给其他单位使用”这一挪用资金“归个人使用”情形的构成要件。此外，还需进一步判断“谋取个人利益”是属于主观构成要件要素，还是客观构成要件要素。第一种观点认为“谋取个人利益”是一种主观目的，不是也不应当是一种客观结果；第二种观点认为谋取个人利益并非挪用资金罪中的主观目的，而应当是指一种客观的行为事实，是客观构成要件要素；第三种观点认为：从刑法体系解释分析，“谋取个人利益”应与贪污贿赂罪这一类罪名中的“为他人谋取利益”含义相同，由受贿罪构成要件中的“为他人谋取利益”的理论通说可知，“谋取个人利益”可以是主观意图，也可以是客观行为。首先，“谋取个人利益”是行为人将资金供其他单位使用的犯罪目的，而犯罪目的是犯罪主观方面的内容。把“谋取个人利益”作为“个人决定以单位名义将资金供其他单位使用”拟制为“归个人使用”情形的要件，所起的作用就是以“谋取个人利益”这一主观要件来将“个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用”纳入“归个人使用”的情形范围，而一旦出现了行为人获得利益的客观事实，也就代表着行为人的犯罪目的得以实现，“谋取个人利益”作为“主观要件”的限制意义已经丧失，而成为了一个“客观要件”。这导致了只有在行为人没有实际获取利益、犯罪目的没有实现的情况下，才需要继续考察行为人的行为目的，“谋取个人利益”才继续保持其“主观要件”的属性。其次，“个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用”中的“其他单位”实务中存在多种类型，比如该单位是与行为人没有直接关联的单位，以及行为人本人实际控制或所有或者所参股的公司、企业等单位。行为人将资金挪用给与自身无直接关联的单位的情况下，行为人通常是从该单位处谋取个人利益，需要与他人进行约定；而行为人将资金挪用转给其本人控制的公司、企业使用的情况下，行为人通过自身直接或间接使用资金就可以实现个人利益获取。因此，对于以上两种情况，应区别对待和认定：在行为人挪用资金给其他单位使用的情况下，如果行为人已经获得实际个人利益的，“谋取个人利益”应理解为上述转变后的“客观要件”， 认定其犯罪目的已实现；如果行为人没有获得实际利益，则“谋取个人利益”继续保持“主观要件”属性，可以通过查明行为人是否与第三人事前有无谋取利益的约定，进而认定其是否“谋取个人利益”。在行为人挪用资金供本人实际控制或者所有的单位使用的情况下，“谋取个人利益”应理解为“主观要件”，其有谋取个人利益的意图即可，不需要实际使用并获利。笔者认为，现有理论依据亟待完善，应当充分把握《立法解释》的精神和目的，结合司法实践实际，作出明确的认定标准。挪用资金罪的触犯频率高，被视为民营企业家“绕不开的坎”。该罪名是为了维持企业资本的独立性、加强对企业财产权的保护。司法机关处理刑民交叉案件时应贯彻企业产权保护精神，严格解释挪用资金罪的构成要件。同时，司法机关在认定行为是否构成犯罪时，应坚持实质刑法观，既考察行为是否符合犯罪构成要件，也考虑适用刑法的必要性和适当性，不得突破罪刑法定原则违法以刑事手段介入民事案件。例如：在财产混同的情形下，如何认定民营企业经营者、实际管理者挪用资金以“谋取个人利益”存在理论争议，在财产混同的情况下，民营企业经营者的行为是否侵害了企业权益，谋取了个人利益，应当从实质上进行把握。在进行法人人格否认时，适用民事法律对股东进行刺破式追索，要求其承担相关的民事责任，不能认定股东的行为成立挪用资金罪；在经营者或股东利用在企业中的职务实施侵害企业独立产权的行为，具有严重的社会危害性，符合刑法上其他犯罪的构成要件时，其行为便成立挪用资金罪。当前，我国出台了一系列关于加强民营企业产权、民营企业家合法权益保护的政策规定，最高院《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》同样强调严格依法保护民营企业家的人身权利和财产权利，对于经济纠纷问题，谨慎适用刑事法律。对于民营企业家对内管理企业、对外进行经济活动的行为，明确罪与非罪的界限，严格刑法上相关罪名的构成要件，防止刑事追究的扩大化。充分发挥民事法律解决经济纠纷的作用，同时保持刑法的谦抑品质。笔者认为，当民营企业财产和企业家或者实际经营者之间个人财产发生混同时，“挪用”企业财产的行为并没有侵害企业独立产权，不宜认定为“谋取个人利益”，不构成挪用资金罪。在对企业债权人合法财产权益的保护上，应当充分发挥民事法律解决经济纠纷的重要功能。有助于完善和深化民营企业家犯罪的研究，探寻企业产权刑民交叉保护的合理路径，为司法实践认定案件性质和解决争议提供理论支撑。《刑法修正案（十一）》规定提起公诉前退还资金的从轻处罚，反映出刑法对待涉民营经济案件持宽缓态度，彰显了“慎罚”理念，要求做到罚当其罪。关于挪用资金罪的规范目的,法益保护论者认为,刑法的目的是保护法益,侵犯财产罪的保护法益是公私财产,因此,挪用资金罪的规范目的是“保护公司、企业或者其他单位的财产权”。挪用资金犯罪案件数量增加，情节也愈显复杂。《立法解释》中“归个人使用”“以个人名义”以及本文所讨论的“谋取个人利益”等问题在挪用资金罪中如何适用，成为了学界与司法实务界探讨的热点问题，各种观点层出不穷，也导致了人民法院在审理挪用资金案件时，对于情节类似的案件，出现结果迥异的判决，影响了司法判决的公信力和权威性。因此，笔者认为为了有效应对现实需要、解决理论争议、指导司法实践，在应当尽快通过立法形式构建一个科学的、合理的、公正的、可操作性强的认定标准并在此基础上修复和改革挪用资金罪的犯罪结构，才是解决目前挪用资金罪存在诸多问题的关键所在。（安徽省马鞍山市雨山区人民法院 杜瑾）
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