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《刑事法学研究》第七卷征稿启事 编者按 【版权说明】原文发表于《刑事法学研究》（辑刊），由中国政法大学国家法律援助研究院主办、中国政法大学出版社发行、吴宏耀教授担任主编，由泰和泰律师事务所高级合伙人李崇杰律师资助出版。于2020年创刊，每年出版2辑。目前已经出版4辑。现第7辑正在征稿中。 监察证据标准层次性的法理建构 ——从 «监察法» 第33条第2款切入 刘金松，中国政法大学博士研究生 摘要：基于监察调查处置措施的目标多元性、违纪事实—违法事实—犯罪事实的包容性和递进性、法益保护遵循比例原则，监察证据标准在规范设置和法律适用层面呈现出层次性的面向。监察证据标准的显性层次来源于《监察法》等规范对不同调查阶段和不同性质的证明对象之证据标准的直接设计，初查、立案、留置、调查终结等阶段的证据标准是成层次性的；对职务违法所适用的“证据确凿”之证据标准应当重点把握“清晰且令人信服”这一要素，从监察机关内部审查程序和“一般理性人”的角度对其进行理解；而职务犯罪中“排除合理怀疑”的证据标准应当从法定的调查程序以及严格的法律论证中获得。监察证据标准的隐性层次是在《监察法》等明文规范之外，基于不同主体、诉讼效率以及证据可靠性等因素的考量而从法律当中引申出来的，集中体现在对被调查人辩解和积极抗辩的事项、程序性事项、口供补强与印证等证据标准的设计和运用中。 关键词：监察证据；证据标准；证据确凿；排除合理怀疑；口供 一、 监察证据标准及其层次性内涵 《监察法》第33条第2款规定，“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。”该款规定从基本法的层 面对监察案件的证据标准作出了原则性规定，即无论是收集固定证据，还是审查判断证据，监察机关对证据的运用和要求都应当与刑事审判保持一致。可以肯定的是，职务违法和职务犯罪的性质泾渭分明，而且处理程序和法律后果也截然不同。因此，在证据法理上，职务违法和职务犯罪的调查取证主体、证据调查程序和证明标准都是存在差异的。由于职务犯罪案件涉及当事人的财产、自由乃至生命等重大法益的剥夺和限制，应当适用最为严格的证据调查程序，也需要通过最高的证明标准对案件进行把关；而职务违法案件更多涉及当事人职务利益、荣誉和相对有限的权利剥夺，证据调查程序并没有职务犯罪案件严格，因此在证据标准的设计上应当体现出不一样的要求。例如，根据《监察法》第45条的规定，监察委员会调查证据认定案件事实后需要作出的处置决定包括对有职务违法行为但情节较轻的公职人员进行谈话提醒、批评教育、责令检查，或者予以诫勉。进行谈话提醒或者批评教育，针对的是一般的违反纪律的行为，经验地看，懒政、怠政、工作搞形式主义都属于这种范畴的行为。如果按照审判标准要求监察证据具备法定证据形式、要经过双方按照法定程序质证等才可以作为上述违纪行为的“定案根据”，既缺乏必要性，也缺乏可行性。 与此同时，随着多轮司法改革的推进和证据法理论的深化，我国刑事审判关于证据的要求也因证明对象的变化而呈现出多元化的状态。在刑事审判程序中，对于定罪事实的证明，控方证据必须经过严格检验，即在一种诉讼构造皆备的法庭审理程序中，严格贯彻无罪推定原则，通过法定调查程序和法定证据方法对控方提出的证据进行以合法性为中心的证据能力的检验，还要由法官通过当庭审理形成的自由心证对证据的证明力进行评价，法官不仅需要当庭认证证据而且对全案事实的认定应当达到排除合理怀疑的证明标准。而在其他量刑事实或程序性事实的证明中，控辩双方提交的证据可以通过自由证明的方式得到认证，如不必完全遵守定罪事实对证据能力的要求，证据调查程序也可以有所简化，对于辩方提出的抗辩事实只需证明到优势证据标准即可。鉴于证据调查程序和证据方法对证明标准的独立塑造功能，一旦放松证据调查程序或证据方法，证明标准必然会随之降低。可以发现，即使在审判阶段，因证明对象的不同，证明标准也是存在差异的，如果监察证据标准要和审判对证据的要求保持一致，其至少也应当呈现出多元化和差异化的面孔。而且，监察调查程序很明显不遵守无罪推定原则和法定证据方法等刑事证据法的基本原则，其证据要求和刑事审判保持一致缺乏相应的制度基础。 《监察法实施条例》注意到了上述事实的存在，分别就职务违法案件和职务犯罪案件的证据标准作出了不同的规定。《监察法实施条例》第62条规定，“监察机关调查终结的职务违法案件，应当事实清楚、证据确凿。”《监察法实施条例》第63条规定，“监察机关调查终结的职务犯罪案件，应当事实清楚证据确实、充分” 也就是说，职务违法案件应当适用“事实清楚、证据确凿”的证据标准。而职务犯罪案件应当适用“事实清楚，证据确实、充分”的证据标准。那么，该如何理解这两种明显存在差别的规范表述呢？应当承认，监察调查程序收集证据、固定证据、审查证据、运用证据有自己独特的程序任务和程序目标，参考与自己的价值目标、制度模式和运行机制并不相同的刑事审判的证据要求和标准，不仅缺乏相应的制度基础，而且不利于实现《监察法》本身的目标。正因如此，为了避免给理论界和监察实务人员造成困惑，《监察法实施条例》才通过证据标准层次性的构建来解决职务违法案件与职务犯罪案件的衔接和边界问题。 除此之外，“证据标准”和“证明标准”并非同一个概念，在审判更加重视“证明标准”这一概念的情况下，理应对其他诉讼阶段和程序中的“证据标准”问题给予更多关注，尤其应当加强对监察程序中的“证据标准”问题展开理论研究。“证据标准”是指法律规范对实体性要件事实和程序性要件事实在证据种类、证据数量和表现形式等方面提出的要求。而“证明标准”有广义和狭义之分，广义的证明标准包括证明标准的实体条件(构成要件事实都有证据证明)、程序条件(证据均经法定程序查证属实)和心证条件(裁判者的对事实真实认定的心证程度)三部分，而狭义的证明标准仅指裁判者认定事实的心证程度。如果注意到证据标准和证明标准的差异和制约因素，就必须承认证明标准仅仅存在于三方诉讼构造皆备的法律程序中。否则，即使某一程序、某一事实或者某一决定需要满足特定的证据要求，也并不属于证明标准的范畴，而只能算作证据标准。因此，监察证据标准这一理论课题并不能仅仅放在传统的证明标准理论下进行讨论，但是需要借助证明标准的理论资源对监察证据标准进行分析和阐述。 本文的任务就是从证据法理的层面发现、总结并阐释监察证据标准的层次性理论，厘清监察证据标准层次性的正当性、表现形式和制约因素等深层次问题，从而为执纪监察案件如何适用证据标准提供理论资源。所谓监察证据标准的层次性，是指基于监察目标的多元性和监察程序所承载的多元价值，监察证据标准在适用层面呈现出的显性和隐性两个层次，而监察证据标准在显性层次和隐性层次两个层面又各自呈现出层次化的面向；监察证据标准的显性层次，是指针对不同性质的监察案件和在不同的监察阶段，应当适用层次分明并且具有可操作性的证据标准；监察证据标准的隐性层次，是指《监察法》及相关解释性文件并未具体规定该适用何种证据标准，但根据《监察法》的基本原理并结合监察实践的基本经验，在一些特殊的事项上应当实行差异化的证据标准。 二、 监察证据标准层次性的理论基础 监察证据标准区分层次性是制度理性和实践理性双重竞合的产物。申言之，监察证据标准区分显性层次和隐性层次具备制度正当性和实践正当性。 （一）监察调查处置措施的目标多元性 监察调查处置措施的目标多元性决定了监察机关收集运用证据的价值目标具有多元性。监察调查除了要发现真实以外，还应当将保障被调查人权利放在重要位置，除了要对公职人员进行教育外，还应当通过打击职务违法犯罪形成一般预防效应。 第一，发现真实。《监察法》第5条规定，“国家监察工作严格遵照宪法和法律，以事实为根据，以法律为准绳”。“以事实为根据”决定了监察工作的开展需要建立在扎实的事实基础之上。“监察权”不属于司法权和纯粹的执法权，监察权内容的丰富性和复杂性决定了其性质具有多重属性，但无论行使何种权力，履行何种职能，监察机关的工作都应当经得起客观事实的检验。特别是监察机关有权对所有行使公权力人员的行为进行监督和直接处置，其权力行使的过程和结果往往涉及被监察人员重要法律利益的限制和剥夺，更加需要监察机关将所有工作都建立在发现真实的基础之上。因此，追求事实真相成为监察调查的重要目标。 第二，保障被调查人权利。从法律类型来看，《监察法》属于“公法”，是约束公权力的法律规范。监察法学中“约束公权力”的概念，并不是监察机关履行职责开展监督、调查和处置措施约束公职人员和公权力机关的行为，而是指监察机关开展监察活动、运用监察权力的行为应当受到法定程序的约束。约束公权力的出发点和落脚点，就是保障被调查人的基本权利。《监察法实施条例》第7条规定，“监察机关应当在适用法律上一律平等，充分保障监察对象以及相关人员的人身权、知情权、财产权、申辩权、申诉权以及申请复审复核权等合法权益。”在调查程序正式开始时，被调查人有权知悉针对自己的调查措施的内容；在接受调查的过程中，被调查人的人格尊严、身体完整性和不受非人道待遇等权利不被侵犯；在调查决定作出后，被调查人有权通过法定的方式寻求救济，等等。监察调查权的强制性和法益剥夺性决定了其应当将被调查人的权利保障置于优先位置。同时，将保障被调查人的权利作为监察调查的目的，决定了当针对特定违法犯罪事实的证据标准不能达到要求时，应当作出有利于被调查人的推断。 第三，发挥教育功能。《监察法实施条例》第4条规定，监察机关开展监察工作应当“坚持惩前毖后、治病救人，坚持惩戒与教育相结合，实现政治效果、法律效果和社会效果相统一。”在刑事司法程序中，对惩罚论的基础研究表明，处罚的“报应功能”、“预防功能”和“教育功能”在惩罚制度的设计上都扮演了非常重要的角色。而在监察程序中，监察法的“教育功能”和“预防功能”是摆在首要位置的。“惩前毖后”作为一种基本的管理理念，体现的是一种“一般预防”的理念，即通过惩罚特定的违纪违法人员，达到警示其他国家公权力机关的工作人员的目的。“治病救人”则体现了一种“特殊预防”的目的，不仅要对特定的被调查人员存在的问题进行整改，还要对其展开教育和挽救，所谓的谈话提醒、批评教育、责令检查，或者予以诫勉等处置措施都体现了监察法在“治病救人”方面的功能。但是，无论是“一般预防”还是“特殊预防”都不能单独发挥作用，需要有机地结合在一起达到“惩戒与教育相结合”的目标。通过批评、教育、谈话等方式达到“教育”全体被监察对象的目标是监察法非常重要的任务和使命，将这种明显区别于刑罚的方式作为监察程序的“最终产品”，决定了监察案件的证据标准不同于刑事案件。 第四，打击职务违法犯罪。虽然《监察法》及相关的监察法规范一经出台就肩负着打击职务违法犯罪的使命，从而承担制度反腐和法治反腐的职责，但是，这种功能只能作为“最后手段”和“保障措施”。换句话说，监察法打击职务违法犯罪的功能不能轻易发动，而应当在预防和教育等目标无法实现时，才通过作出警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等政务处分决定发挥相应的作用，或是通过将犯罪事实清楚，证据确实、充分的监察案件移送人民检察院依法审查公诉。可以发现，政务处分和移送刑事诉讼程序作为较为严厉的两类制裁措施，肩负了监察调查处置措施打击职务违法犯罪的功能。违法和犯罪性质之界分决定了监察法实现打击职务违法犯罪的功能应当梯次配置，分类处置，这必然要求设置层次性的证明标准。 （二）监察调查事实的包容性和递进性 腐败案件的查处规律表明，多数腐败案件都是从违纪违法开始，以刑事犯罪为终点。监察委员会同时具备处置违法行为和犯罪行为的职权，而且内部并未区分违法和犯罪的双轨处理机制。同时，根据《监察法实施条例》第3条的规定，中国共产党的纪律监察机关与同级监察委员会合署办公，决定了违纪事实、违法事实、犯罪事实都在监察机关的调查权限内。也就是说，监察调查事实同时包含了违纪事实、违法事实、犯罪事实等性质不同的法律事实。为了确保不同性质的法律事实得到正确的规范评价，有必要确立违纪事实、违法事实、犯罪事实的包容性和递进性的关系理论。 首先，违纪事实、违法事实和犯罪事实存在实质差异，事实认定者需要在三种法律事实中证明截然不同的证明对象。例如，同样是收受他人财物的行为，根据《中国共产党纪律处分条例》第88条的规定，收受明显超出正常礼尚往来的财物的，就会违反党的廉洁纪律遭受党纪处罚；而根据《公职人员政务处分法》第34条的规定，收受的财物应当影响到公权力的公正行使才会受到处罚；而根据《刑法》第385条的规定，如果利用职务的便利非法收受财物并为他人谋取非法利益的，则成立受贿罪。可以发现，违纪行为、违法行为和犯罪行为的构成要件是不一样的，从违纪行为上升到违法行为，除了收受财物的行为外，还应当具备“影响到公权力的公正行使”的要件，而从违法行为升格为犯罪行为，除了上述要件外，还需要“为他人谋取利益”这个特定的构成要件。 其次，三种法律事实在调查取证程序方面受到的法律限制是完全不同的，针对犯罪行为的刑事侦查的法治化程度远远高于其他两种性质的调查取证行为。侦查取证行为涉及对公民的人身自由、个人隐私以及财产权的限制和干涉，不仅需要内部的严格审批程序，遵守特定的权限、对象、期限等要求，在必要时还应当获得其他专门机关的令状。而针对违纪行为和违法行为的调查程序，虽然也需要遵循特定的程序，但是在人员、期限、方式等的限制上相对灵活。 再次，针对犯罪行为的违法侦查行为，不仅要承担实体上的国家赔偿和内部纪律责任，还需要面对非法证据的强制排除和裁量排除的程序性后果；而针对违法行为和违纪行为的调查行为如果出现程序违法，需要面对的是实体性的纪律责任，没有相应的程序性后果。 最后，对违法的公职人员作出的处分主要包括警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等，政务处分决定对违法事实的证明更多需要参考行政违法的证明标准，达到高度盖然性的认识程度就可以认定相应的待证事实，而犯罪事实的证明需要达到最高的证明标准。如果不在违纪事实、违法事实和犯罪事实三者之间确立相应的梯度，不对三者的关系确立相应的衔接渠道，将会引发两种极端的风险：一方面，如果已经发动刑法对被调查人进行定罪量刑，确认其构成职务犯罪，但是其行为却不构成职务违法甚至违纪行为，必然损害法律秩序的统一性；另一方面，如果通过纪律处罚甚至行政处罚都无法保护行为人所侵犯的法益，而《刑法》却没有规定相应的罪名予以处罚，则会损害法治的权威性。 （三）法益保护应当遵循比例原则 作为公法领域的帝王原则，比例原则不仅具有限制和规范公权力的功能，还具有法益保护的功能。比例原则包含三个基本要求：（1）妥当性，即法律所赋予的权力或手段能够实现法律所要保护的目的；（2）必要性，即动用法律手段行为时，不能“殃及无辜”，不能损害他人和社会利益；（3）相称性，即所动用的法律手段应当与所实现的目的之间保持协调。《监察法》的目标多元性决定了其保护的法益的复杂性和多样性。为此，需要通过比例原则的三个子原则对监察措施、监察目的、监察结果进行调控与平衡，进而达到合理保护法益的目标。妥当性原则决定了在监察措施与监察结果之间应当有合理的联结关系；必要性原则决定了为了实现特定的监察结果，应当对各种可能的监察手段进行选择；相称性原则决定对各种监察结果进行制度设计时，应当进行缜密的利益衡量。对监察措施、目的与结果三者进行利益衡量折射到证据制度的安排上来，就必然产生层次性的证据标准。 罗尔斯对正义的分析表明，差别是实现平等一个不可或缺的要素，不同级别的法益应当适用不同的保护手段和救济手段。在程序法领域，证据标准的高低往往决定了其要保护的法益之重要程度，即证据标准的高低与法益的重要程度呈现正比例关系。例如，对一个人定罪量刑，涉及对其自由乃至生命的剥夺，需要设置最高的证明标准对国家公权力进行严格限制，对当事人的权利予以严格保护；而在行政处罚程序中，往往涉及相对人经营许可或者其他行业准入资格的剥夺，也可能对相对人处以罚款，虽然行政处罚仍然需要建立在事实清楚，证据确实、充分的程度上，但这一证据标准所要到达的认识程度并不需要如刑事案件那样“排除合理怀疑”。很明显，当涉及的法益是准入资格或者经济利益的时候，调查程序适用行政构造也可以满足行政正当程序的基本要求，适用民事诉讼的证明标准也可以查清事实，保护相对人权利；而当涉及人的自由乃至生命等重要法益的时候，处理程序需要极为严密、周全，具备基本的“诉讼构造”，作出决定就需要适用最为严格的标准。另外，法益保护遵循比例原则也是出于对“错误的道德成本”的考量，不同案件的裁判所承载的道德成本是不一样的。行政程序出错，可以通过返回错误罚没的经济利益，还可以恢复相对人的资格，并通过赔礼道歉等方式填补其精神损害；而刑事司法一旦出错，当事人失去的生命和自由将遭受无法挽回的损害。因此，保护的法益越重要，证据标准越高。 三、监察证据标准适用之显性层次 所谓监察证据标准适用之显性层次，是指《监察法》及相关解释性文件直接对不同程序阶段、不同性质的证明对象的证据要求作了层次性的规范。 （一）证据标准在不同阶段中的适用 监察调查是分为不同阶段展开的，每一个阶段都有不同的任务和目标。随着监察调查程序的逐步推进，办案人员对案件事实的认识也逐步深入。然而，即使在无法完全查清事实的情况下，案件也需要按照相应的程序推进，于是在不同阶段作出不同的决定就需要适用不同证据标准。 （1）初查。根据《监察法实施条例》第176条的规定，“监察机关对具有可查性的职务违法和职务犯罪问题线索，应当按规定报批后，依法开展初步核实工作。”根据《监察实施条例》第179条的规定，初查结束后，承办部门应当按照规定，以拟立案调查、予以了结、谈话提醒、暂存待查，或者移送有关部门、机关处理等方式提出处置建议。可以肯定的是，初查的任务是为立案作准备，并澄清案件线索的性质，因此只要出现“具有可查性的”关于职务违法和职务犯罪的“问题线索”，就达到了启动初查程序的证据标准。那么，何为“具有可查性的”问题线索呢？其实，监察机关的初查程序和刑事诉讼中公安机关的初查程序相类似。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第174条第1款规定，公安机关发现犯罪线索并对案件进行审查后，如果发现案件事实或者线索不明的，可以进行调查核实。同时，由于并未立案，监察机关在初查程序中可以依照有关法律和规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。对比可以发现，在监察机关掌握了某些职务违法或者职务犯罪的线索，这些线索指向特定的违法或者犯罪事实，但是线索本身不够清晰或者性质不明时，就需要启动初查程序。 （2）立案。根据《监察法实施条例》第180条的规定，“监察机关经过初步核实，对于已经掌握监察对象涉嫌职务违法或者职务犯罪的部分事实和证据，认为需要追究其法律责任的，应当按规定报批后，依法立案调查。”不难发现，监察立案的证据标准可以拆分为客观方面的“掌握监察对象涉嫌职务违法和职务犯罪的证据”，以及主观方面的“认为需要追究法律责任”两个方面。这种主客观相结合的证据标准可以概括为“合理怀疑的证据标准”。这意味着监察机关对职务违法和职务犯罪的时间、方法、目的、手段、动机等不需要全面查清也可以进行立案。原因在于，只有通过立案后采取相应的调查手段和强制措施才能查清更为细致的案件事实；减少立案的证明要素，降低立案的证据门槛，有利于提高监察办案效率。然而，与刑事诉讼中立案的证据标准不同，侦查机关立案并不需要查清具体的犯罪的人就可以立案，但是监察立案的条件要求必须确定具体的违法犯罪的主体。因此，监察立案比侦查立案更为谨慎。不过，这一规则也存在例外，根据《监察法实施条例》第181条第2款的规定，对事故（事件）中存在职务违法或者职务犯罪问题，需要追究法律责任，但相关责任人员尚不明确的，可以以事立案。对单位立案或者以事立案后，经调查确定相关责任人员的，按照管理权限报批确定被调查人。单位职务违法犯罪的情况往往比个人更为复杂，只有全面掌握相关证据并查清案件事实之后，才能够确定具体的责任人，因此，如果强求确定责任人才立案的话，很可能导致承办机关无法采取相应的调查措施而延误办案时机，无法实现查清事实真相和打击职务违法犯罪的制度目标。 （3）留置。一般认为，留置所引发的羁押效果等于剥夺被调查人的人身自由，和刑事诉讼中的“逮捕”程序具有相似之处，其证据标准是围绕被调查人的“社会危险性”的特征设置的，以确保被调查人在监管范围之中，保障调查程序顺利进行。总体来说，留置的证据标准高于立案，但是低于审判定罪的标准，可以用“正当根据”来概括留置的证据标准。根据《监察法》第22条第1款的规定，“正当根据”又可以具体化为三个条件：第一，实体条件，即被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪。根据《监察法实施条例》第92条第2款的规定，“严重职务违法”，是指根据监察机关已经掌握的事实及证据，被调查人涉嫌的职务违法行为情节严重，可能被给予撤职以上政务处分；“重要问题”，是指对被调查人涉嫌的职务违法或者职务犯罪，在定性处置、定罪量刑等方面有重要影响的事实、情节及证据。第二，程序条件，即监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据，仍有重要问题需要进一步调查，根据《监察法实施条例》第92条第3款的规定，所谓“已经掌握其部分违法犯罪事实及证据”，是指同时具备下列情形：有证据证明发生了违法犯罪事实；有证据证明该违法犯罪事实是被调查人实施；证明被调查人实施违法犯罪行为的证据已经查证属实。第三，社会危险性条件，即被调查人存在阻碍调查程序顺利进行的情形。根据《监察法》第22条的规定，如果被调查人存在“涉及案情重大、复杂的”“可能逃跑、自杀的”“可能串供或者伪造、隐匿、毁灭证据的”“可能有其他妨碍调查行为的”情形，可以认定被调查人具有社会危险性。《监察法实施条例》第93条、第94条、第95条分别就上述三种情况进行了细化解释。只有同时满足实体条件、程序条件和社会危险性条件，才能达到留置的证据标准。 （4）调查终结。对于已经立案的案件，只有经过相应的调查、监督和审理程序，监察机关才能够就案件作出处置决定。区别于监察机关的内部办案流程，本文将监察机关审理终结的案件作为“调查终结”的标志。原因在于，虽然《监察法实施条例》将监察机关内部办案流程中的调查和审理区别开来，设置了单独的案件审理部门负责审理程序，对案件事实、证据、程序、涉案财物等的规范性进行审查，确保案件的质量，并对调查过程进行制约和监督，但正因如此，审理程序其实是为调查结论把关，经审理发现事实不清、证据不足的还要退回补充调查，因此审理可以视为调查程序的一部分，审理终结才是真正的“调查终结”。根据《监察法实施条例》第196条的规定，“经审理认为主要违法犯罪事实不清、证据不足的，应当经审批将案件退回承办部门重新调查。”不难发现，审理终结必须建立在违法犯罪的事实清楚，证据确实、充分的基础之上，否则就应当退回案件承办部门进行补充调查。所以，在对案件承办部门调查后出具的调查报告、涉案财物处理报告、涉案人员处理意见等一系列的文书进行审查后，相应的证据标准应当达到“事实清楚，证据确实、充分”的程度。鉴于对于职务违法的案件，调查终结后就要依据《政务处分法》和《监察法》的有关规定直接作出决定，因此，调查终结的证据标准可以类比民事诉讼和行政诉讼中的高度盖然性的标准。 （二）证据标准在不同证明对象中的适用 《监察法实施条例》第62条和第63条明确了不同性质的证明对象应当适用不同的证明标准。第62条规定，“监察机关调查终结的职务违法案件，应当事实清楚、证据确凿。”第63条规定，'监察机关调查终结的职务犯罪案件，应当事实清楚，证据确实、充分。”如何理解“证据确凿”与“证据确实、充分”的内涵与差别是一项亟待理论阐释的工作。 1.违纪与职务违法的证据标准 所谓“证据确凿”，根据《监察法实施条例》第62条的规定，需要同时满足4个条件，即（1）定性处置的事实都有证据证实；（2）定案证据真实、合法；（3）据以定案的证据之间不存在无法排除的矛盾；（4）综合全案证据，所认定事实清晰且令人信服。从历史解释的角度看，“证据确凿”这一表述来源于1994年中共中央纪律检查委员会常务委员会发布的《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第4条的规定，“案件检查必须坚持实事求是的原则，以事实为根据，以党纪为准绳，做到事实清楚，证据确凿，定性准确，处理恰当，手续完备。” 《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例实施细则》第3条对该规定进行了细化解释，指出“事实清楚，证据确凿”，前者是指案件发生的时间、地点、手段、情节、后果和有关人员的责任等应清楚明确，后者则要求认定的每一个案件事实都应有经过鉴别属实的充分证据。《公职人员政务处分法》第5条也规定，对公职人员给予处分应当做到事实清楚，证据确凿。很明显，《监察法实施条例》第62条对“证据确凿”的解释建立在《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例实施细则》和《公职人员政务处分法》积累的经验基础之上，意义和规范内涵更加丰富，表述也更加凝练。案件发生的时间、地点、手段、情节、后果和有关人员的责任等证明的对象要素，实质上就是“证据确凿”这一证据标准的实体条件，《监察法实施条例》第62条用“定性处置的事实都有证据证实”对这些证明的对象要素进行了概括。要求认定的每一个案件事实都应有经过鉴别属实的充分证据是对证据本身提出来的要求，即证据应当“属实”“充分”，《监察法实施条例》第62条除了强调证据的真实性外，还要求定案的证据都具有合法性，同时，还对所有证据形成的锁链提出了要求，即定案的根据之间不存在无法排除的矛盾。 “证据确凿”除了对单个证据和定案的证据体系提出了要求以外，还对办案人员审查判断证据时的“主观标准”进行了强调，即“综合全案证据，所认定事实清晰且令人信服”。在生活事实—证据事实—要件事实—案件事实这个证据与事实发生互动关系的链条上，办案人员运用证据认定案件事实时，要达到“清晰且令人信服”的程度。实务中对这一要求的适用难点在于，如何理解“清晰且令人信服”这一标准？其实，“清晰且令人信服”这一表述来源于美国证据法中“清晰和有说服力的证据”（clear and convincing evidence）这一标准。“清晰且令人信服”的证据标准既不同于民事行政案件中的“优势证据标准”，也不同于刑事审判中“排除合理怀疑”的证明标准，它所要求的证明度介于二者之间，该标准适用于民事诉讼中当事人试图寻求惩罚性赔偿的案件以及某些法院对死刑案件保释请求的驳回。可以发现，“清晰且令人信服”的证据标准有很强的法律移植色彩，其本土内涵尚未得到充分揭示。 本文认为，“清晰且令人信服”的证据标准中的“信服”主要是指监察机关的内部审议人员的信服和一般理性人的信服。由于纪检监察案件在调查阶段没有辩护律师的介入，调查程序并不具有三方构造，事实的形成过程也不具有对抗性和多方参与性，因此，运用证据形成事实的过程更多是办案人员对证据展开的分析，其认定的事实除了要接受客观真实的检验以外，更多需要由监察机关内部的“集体讨论”从而作出决定。也就是说，认定的案件事实是否达到“证据确凿”的标准，首先需要接受“集体讨论”的检验，所认定的事实需要让拥有相同职业经验和技能的监察官信服；此外，监察机关办理的案件都是关涉行使公权力人员的不正当行为，是对公权力最为有效的监督方式，其认定的结论需要通过普通公民亦即“一般理性人”的认同和检验，即运用某一证据或某几个证据组成的证据体系认定某一事实，应当能够让“一般理性人”信服。 除此之外，违纪事实与违法事实的证据标准可以统一起来，均适用“事实清楚，证据确凿”的证据标准。正因为党的纪律检查机关和国家监察委员会合署办公，从事职务违法调查和纪检调查的主体往往是同一的，调查过程中所进行的证据分析以及对证据的审查判断，也是由知识背景和经验技能基本一致的纪检监察人员实施的；最关键的是，与职务犯罪的处置需要司法机关介入不同，关于违纪事实和违法事实的证据审判判断均适用基本相同的程序和完全相同的主体，违纪和违法处置的终局性决定都由纪检监察机关作出。因此，违纪事实与违法事实的证据标准应当统一起来，以减少监察机关内部的程序壁垒和证据衔接壁垒，节约监察资源，提高办案效率。因此，有必要用“事实清楚，证据确凿”的证据标准将违纪事实与职务违法的事实认定标准统一起来。 2.职务犯罪的证据标准 所谓“证据确实、充分”，根据《监察法实施条例》第63条的规定，需要同时满足3个条件，即（1）定罪量刑的事实都有证据证明；（2）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（3）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。 《监察法实施条例》第63条对“证据确实、充分”进行的解释和《刑事诉讼法》第55条第2款所进行的解释完全一致。然而，由于证据规则的运行需要相应的程序环境的支撑，即使是相同的证据规则在两个完全不同的程序中很难具有同样的规范意义。一起职务犯罪案件，在调查终结时，其要达到“证据确实、充分”的标准，从实体条件来看，所有和定罪量刑的事实都需要有证据证明，这一要求较为清晰明确，没有争议。可能引发争论的例外是，在贪污类犯罪中，通常要求行为人具有“非法占有的目的”，在“巨额财产来源不明罪”中，还要求行为人对自己拥有的财产的合法性进行说明。实践中，“非法占有的目的”是一个非常主观但又不可或缺的规范构成要件要素，只能通过行为人对资金的支配使用情况等基础的客观事实中推定其具有非法占有的目的。例如，如果张三是国有企业的总经理，其挪用公司的1.5亿元资金进行投资理财，并且将收益转入自己的银行账户，基于其挪用公款进行营利以及将收益转入自己账户这两个基础事实，运用理性、经验就能推定其对1.5亿元资金具有非法占有目的。推定已经成为解决证明难题的利器。而对于“巨额财产来源不明罪”，即使没有查清被调查人的财产来源和性质，也不影响对其定罪，因为《刑法》已经将巨额财产的来源的证明责任分配给了被调查人。从程序条件来看，支撑调查结论的证据都应当经过法定程序查证属实。 然而，“法定程序”是什么呢？在刑事诉讼中，“法定程序”就是法官主持下的审判程序，例如，根据《刑事诉讼法》第61条的规定，“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。”经过控辩双方的质证就是一个法定的程序，其是达致法定证明标准不可或缺的程序要件。在监察调查程序中，“法定程序”局限于“取证程序”以及对证据的综合分析和审查判断。例如，根据《监察法实施条例》第56条的规定，“开展讯问、搜查、查封、扣押以及重要的谈话、询问等调查取证工作，应当全程同步录音录像，并保持录音录像资料的完整性。”“全程同步录音录像”就是一个“法定程序”，如果在讯问、搜查等程序中没有“全程同步录音录像”，那么基于这种方式收集的证据就不得作为定案的根据。可以肯定的是，监察调查中的“取证程序”在实施条件和规范程度上是明显严于公安机关实施的一般性的侦查行为的。如果肯定程序条件对证据标准的独立塑造作用，就会发现严格的取证程序是证据标准的内在组成部分。2018年12月28日中共中央办公厅印发的《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》第53条规定，“纪检监察机关应当对涉嫌违纪或者违法、犯罪案件严格依规依纪依法审核把关，提出纪律处理或者处分的意见”。“程序合规”也被视为一个非常重要的标准。较难理解的是职务犯罪案件事实认定的“心证条件”，即“排除合理怀疑”到底通过什么样的机制为监察机关设定调查终结的门槛？在刑事诉讼中，“排除合理怀疑”是一个非常高的证明标准，而且仅适用于审判阶段法官对定罪事实的心证条件。法官形成排除合理怀疑的条件是控辩双方积极参与到诉讼程序当中，提供案件信息和证据分析思路，将证据和案件事实中的矛盾和存在疑问的地方都解决。在此基础上，法官运用确实、充分的证据构造案件事实的证据链，通过可检验的推理手段论证在案证据所要证明的案件事实，法官对证据体系所构建的事实版本是不存在合理怀疑的。而在监察调查程序中，监察人员形成排除合理怀疑的程序条件相对封闭，监察人员只能依靠单方取证构建一个独立的事实版本，除了被调查人员的供述和辩解，没有对抗性的意见提供给监察人员，因此，其“排除合理怀疑”的心证标准主要依靠法律论证的方式获得。 四、监察证据标准适用之隐性层次 所谓监察证据标准适用之隐性层次，是指《监察法》及相关解释性文件并未具体规定该适用何种证据标准，但根据《监察法》的基本原理并结合监察实践的基本经验，在一些特殊的事项上应当实行差异化的证据标准。 （一）不同主体适用不同的证据标准 监察机关作为实施调查并施加处罚的一方，对被调查人作出处置决定应当适用严格的证据标准，以确保案件事实的准确性和处置决定的权威性。同时，由于监察调查程序并不适用无罪推定原则，为了尽快配合并协助监察机关查清案件事实，被调查人有责任证明自己的行为并不属于违纪、职务违法和职务犯罪；也有权利主动提出有利的事实对监察机关的决定进行抗辩。在这个过程中，被调查人的举证责任不应当适用和监察机关相同的证据标准，才能实现《监察法》保障人权的目标。 首先，监察机关和被调查人的取证能力不一样。为了查清被调查人的违纪违法和犯罪事实，监察机关拥有法律和监察法规所赋予的诸多手段，诸如搜查、扣押、谈话、留置、查询、冻结等，监察机关可以视情况运用相应的手段获取证据，并使被调查人成为重要的证据信息来源。同时，监察机关的办案人员都是党员和训练有素的国家工作人员，有较高的政治素养和业务素养，还可以获得国家专门机关在设施设备和经费保障方面的支持，在获取证据和认定事实方面有较高的专业优势。然而，被调查人不仅没有获得法律帮助的权利，在被留置的情况下还可能会被剥夺人身自由，无法主动就相应的辩解提供积极的抗辩。因此，对不同的证明主体，应当根据实际情况设置不同的标准。在推进监察调查的过程中，监察机关应当依照前述的不同调查阶段和不同证明对象所要求的证据标准，严格遵守程序。而被调查人在抗辩的过程中，其所需要对自己的辩解和主张承担积极的举证责任，对于案件事实的证明，只需要达到优势证据标准即可，无须达到排除合理怀疑的程度。 其次，监察机关和被调查人承担的举证责任的性质不同。负责承办案件的监察官需要接受内部的领导、监督和个案审核，其调查的证据和建构的事实，需要经过集体讨论决定，在提交集体讨论时，承办的检察官需要调动在案的证据向集体会承担说服责任，这种责任是彻底的，也是纯粹的，一旦其成功，将会导致被调查人的利益被剥夺。而被调查人提出的辩解和抗辩事由并不需要构建一个全面的真相，他只需要针对监察人员的证据体系提出缺陷和破绽，挑战其证据体系的完整性就能达到抗辩的目标。而动摇一个证据体系的证明力，就是从原子主义的角度关注该证据体系中的某个证据的资格、证明力对其进行质疑。这种质疑只要令监察人员产生合理怀疑就可以达到证明目标。因此，在抗辩意义上，被调查者只需要承担达到“合理怀疑”的证据标准；而在积极主张事实的层面上，被调查者则需要承担优势证据标准。 （二）程序性事实的证据标准 如果说对被调查人进行违纪违法和犯罪的定性涉及其实体性权益的话，那么定性的过程同时则伴随着很多程序性事项的证明。除了前文所述的各个不同调查阶段监察机关作出初查、立案、调查终结等程序性决定以外，还包括被调查人申请回避、对被调查人采取强制措施、排除非法证据、处置涉案财物等其他程序性事项的标准设置。此外，被调查人的认错伏法态度、认罪悔罪态度也属于程序性事项的基本范畴。程序性事项的澄清和证明受到了《监察法》和《监察法实施条例》的高度重视，涉案财物的规范化处置以及非法证据排除的坚决排除都印证了这一点。 总体来说，对程序性事项的查清和证明可以采用自由证明的方式。自由证明是区别于严格证明的一种证明方式，它在证明主体、证明方法、证据种类、证明程序等方面都明显不同于严格证明。例如，如果对被调查人一项收受礼金的行为进行调查，查清其收受多少礼金，礼金从何而来，该如何进行惩罚是需要进行严格证明的，即必须按照法定程序，收集法定证据，经过严格的取证程序和内部审查讨论程序决定事实和定性问题，如证据必须具有合法性，必须经过两名以上调查人员取证查实；而对于调查过程中涉及的回避问题，涉案财物的移送以及保管等问题，则可以适用自由证明的方式，可以通过电话询问相关证人，可以通过查阅档案、卷宗等方式查明事实，而不必受诸如非法证据排除规则等的拘束。因此，对调查过程中的程序性事项进行查清和证明，可以适用相对宽松的调查程序，基于程序对证明标准的独立影响，不同的证明程序必然意味着不同的证明标准，宽松的调查程序和证明程序与优势证据标准是相匹配的，适用优势证据标准可以在调查效力和案件真实中保持动态平衡。 （三）口供补强与印证 相较于普通案件，职务犯罪案件更为隐蔽，案件事实的澄清高度依赖被调查人的如实供述，因此监察调查案件更为依赖口供。《监察法》和相关规范性文件也结合监察案件的特殊性，科予被调查人对监察机关如实陈述以及如实供述的义务，并对调查过程中的口供进行了制度化和规范化的架构。根据《监察法实施条例》第70条的规定，“监察机关在问题线索处置、初步核实和立案调查中，可以依法对涉嫌职务违法的监察对象进行谈话，要求其如实说明情况或者作出陈述。”《监察法实施条例》第81条的规定，“监察机关对涉嫌职务犯罪的被调查人，可以依法进行讯问，要求其如实供述涉嫌犯罪的情况。”《监察法实施条例》第83条第4款规定，“被讯问人对调查人员的提问应当如实回答。”口供具有特殊性，能够直接证明案件主要事实；然而，借助口供定案也需要警惕口供失真和不稳定的风险，有酿成冤假错案的风险；过度依赖口供还可能引发口供中心主义的回潮，不利于监察调查法治化水平的提高。 因此，《监察法实施条例》确立了口供补强规则和口供印证规则来对运用口供定案进行指导，并过度依赖口供的倾向进行规制。《监察法实施条例》第60条第2款规定，“只有被调查人陈述或者供述，没有其他证据的，不能认定案件事实；没有被调查人陈述或者供述，证据符合法定标准的，可以认定案件事实。”该款实质上从证据“量”的角度确立了两个规则，即“孤证不能定案规则”和“间接证据定案规则”。只有口供不能认定案件事实的“孤证不能定案规则”具有法定证据主义的影子，即通过法律明文否定口供作为孤证时的证明力，虽然有一定的机械化、形式化的风险，但有利于激励监察人员收集审查口供以外的其他证据，构造更加牢靠的证据体系。只有口供不能定案并不意味着办案人员不能使用口供认定案件事实，相反，只要口供能与其他来源独立，在内容和信息上相互印证的证据相互印证，并达到法定的证明标准，就可以认定案件事实。如果是两个直接证据相互印证，那么相应的案件事实也就能达到法定证明标准。例如，在一起贿赂案件中，如果同时收集到行贿人的有罪供述和受贿人的有罪供述，贿赂的时间、地点、钱款来源、流向、非法利益的存在等都会得到揭示，此时，作为单个证据的受贿人供述和行贿人供述，以及这两个证据所组合成的证据链条，就可以达到“事实清楚，证据确实、充分”的证据标准，从而揭示“行贿事实”和“受贿事实”的存在。此外，如果没有获得被调查人的供述，但是间接证据之间形成完整的证据锁链，不存在无法排除的矛盾，并指向排他性的案件事实，仍然可以认定案件事实。 在“印证”的功能扩张的情况下，证据之间的相互印证是证据能够作为定案根据的前提条件，也是证据可以被采信的判断标准，还是定罪需要满足的基本标准。《监察法实施条例》第60条第1款规定，“监察机关认定案件事实应当以证据为根据，全面、客观地收集、固定被调查人有无违法犯罪以及情节轻重的各种证据，形成相互印证、完整稳定的证据链。”一方面，通过口供的印证规则，可以用于审查那些翻供或者供述前后不一致、不稳定的被调查人的证言，这种方法不仅与法律规定和实践做法相契合，而且也符合经验法则和逻辑法则。另一方面，印证在运用间接证据定案和隐蔽性证据定案的过程中充当了证据标准的功能，即用于定案的证据之间应当形成“相互印证、完整稳定的证据链”。在《监察法实施条例》第62条对职务违法案件的证据标准的规定中，“据以定案的证据之间不存在无法排除的矛盾”就是其中的一项要素，而如何排除证据之间的矛盾呢？就是通过“印证规则”的运用达到这一标准。在刑事诉讼中，通过间接证据定案的一项明确的要求就是“证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问”可以发现，《监察法实施条例》吸收了刑事诉讼关于间接证据定案的规则和经验。印证作为一种形式和内容兼备的证据标准可以有效规制职务违法和职务犯罪案件中的口供运用方式。 五、结论 本文对监察证据标准层次性的分析表明，监察案件的证据标准和其他性质的案件的证据标准存在较大差别，监察法规范可以借鉴三大诉讼法关于证据种类、证据规则以及证明标准的相关经验和做法，但是这种借鉴的过程必须嵌入一个转化的机制，将那些表述和语词一致的规范，在监察案件中赋予独特的内涵，厘清其适用的基本规则。同时，这种转化机制的结构应当完全结合监察规范和监察实践的特殊性来形成。具体来说，首先应当明确《监察法》在追求案件真相、发挥教育功能、打击职务违法犯罪以及保障被调查人权利等方面的多元目标，并对违纪事实一职务违法事实一职务犯罪事实之间的包容性和递进性，尤其是要对三种法律事实面对的法律后果和所受到的法律限制的差别有所把握，再遵循法益保护的比例原则证成监察证据标准的层次性。 基于监察调查案件内部程序划分的阶段性，以及监察调查程序中违法事实与犯罪事实的包容性，结合不同调查阶段的任务和功能，可以确立一种层次递进式的证据标准体系。如初查程序适用“具有可查性的证据标准”，立案程序适用“合理怀疑的证据标准”，留置程序适用“正当根据的证据标准”，调查终结程序适用事实清楚，证据充分的“高度盖然性的证据标准”。而针对职务违法案件所适用的“事实清楚，证据确凿”的证据标准，作为其组成要素的“清晰且令人信服”的标准的证明度介于“优势证据标准”和“排除合理怀疑”之间，“令人信服”这一标准的适用应当结合调查程序的构造，将内部审查人员的“信服”和一般理性人的“信服”作为测量标准。而针对职务犯罪所适用的“事实清楚，证据确实、充分”的证据标准，作为其构成要素的“法定程序”和“排除合理怀疑”的标准区别于刑事诉讼中的“法定程序”和心证主体，监察案件中形成心证的主体不仅包括案件承办人员，还包括内部集体讨论会议的参加人员，排除合理怀疑的这一心证程度需要承办人员通过论证的方式获得。 在《监察法》以及相关规范性文件的规范之外，基于诉讼效率以及证据可靠性等的考量，应当对一些特殊的事项实行层次性的证据标准。如虽然监察调查程序并不遵循无罪推定的原则，但是被调查人员在辩解以及提供抗辩性主张时，囿于其人身自由被限制以及取证能力的不足，仍然可以适用相对宽松的证据标准，优势证据标准应当适用于被调查人辩解和提出积极抗辩的门槛。针对调查过程中如回避、涉案财物处理、非法证据排除的排除等一些程序性事项的处理，可以适用相对宽松的调查方式和调查程序，适用优势证据标准即可。在监察案件中，由于口供具有特殊地位，严格适用口供补强规则和口供印证规则，发挥“孤证不能定案”以及印证规则在证据标准方面的功能是监察调查实践需要坚守的。 本文所作的工作只是基于监察法规范厘清证据标准的层次性，并不打算直接解决由证据标准层次性和非层次性的争论所引发的实践问题，这并非本文的目标。当然，本文并不否认，监察证据标准层次性可能带来证据规则形式化、机械化的风险，这种风险同样可能导致监察调查人员回避规则，阻碍调查法治化水平的提高，还可能导致《监察法》在发挥打击职务违法犯罪方面的能力受到抑制。但是，在纪委监委不断提高反腐败法治化水平的过程中，这种风险是我们必须面对和承受的，否则，将难以形成由规制之治所塑造的监察法治事业。 |
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