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当前大量的PPP项目进入执行阶段。受多种原因的影响，一定比例的项目无法推进，出现“烂尾”。除小部分“烂尾”项目双方协商解除合同、实现“和平分手”外，多数项目需要政府方启动强制解除PPP项目合同的程序。现实案例中，多数项目是政府方以“通知和/或公告”的方式处理。但由于这一方式的单方性，对于完成这一操作后是否可以达到合同解除的预期效果，应当履行哪些程序、注意哪些事项，一纸通知、公告之后已经形成的项目现场“烂摊子”如何处理，投资人已经投入的资金如何补偿，成为目前的一个突出问题。我们在此仅就其中涉及的程序性问题作一讨论。 常见的是征地拆迁无法完成或无法办理项目用地手续，进而造成投资人无法完成项目融资，施工单位顾忌用地手续违法无法进行持续施工。政府方与投资人在到底是谁造成了项目融资失败上相互指责。（2）政府方因领导变更，不再关注相应项目，甚至新领导明确反对相应项目，直接修改相应规划，造成项目建设无法推进。（3）政府方配套条件不到位，包括政府方出资代表资本金出资不到位等。但这一原因是政府方造成项目“烂尾”的小众现象。（1）项目融资失败是目前PPP项目造成“烂尾”的最主要、最常见、占比最高的原因。融资失败的主要原因包括投资人自身的身份（如民营企业）、项目不合规（如项目基础手续不齐、项目实施过程中政府方随意变更内容影响到项目的合规性等）、项目自身的交易结构缺陷（如私募基金控股负责融资）、项目大股东处于失信状态等。对于投资人为联合体的，联合体成员之间由于施工任务分配、融资责任承担以及内部的其他利益调整不可调和等也会造成项目停滞。部分项目政府方前期过于盲目自信或过于听信中介机构的建议或由于其他方面的原因，把项目条件设置的特别苛刻，又遇到了不靠谱、不专业的投资人盲目投标并中标，导致双方的盲目心态、非专业因素产生叠加，投资人中标后发现商业条件自己不能承受，为及时止损拒不履行合同。实践中，投资人拒不履行合同时的通常做法是拖延、搁置、不开展前期工作，不投入资金，甚至不辞而别，政府方直接联系不上。特别是在一些项目中，由于政府方对项目的管理过于松散，不负责任或者其他原因，投资人未投交任何履约保函即顺利领取中标通知书，成立项目公司，甚至占取项目施工场地，政府缺乏实质制约手续。在这种情况下，投资人没有必要主动与政府方提出解除合同之类的正式要求，会以实际行为不履行合同。因此，在项目推进不顺利的情况下，往往是政府方着急需要解除协议，抓紧引入新的投资人或改变投资模式，完成项目建设，投资人一方往往没有解约的紧迫性。这是最常见的方式。在解除通知中，实施机构通常会指出投资人及项目公司违约情形及解除合同的依据。但实践中很少有解除通知中明确告知投资人及项目公司享有陈述、申辩及申请行政复议，提起行政诉讼的权利。2.实施机构通过在当地媒体发布公告的方式，将政府方强制解除PPP项目合同及相关协议的决定告知投资人及项目公司。之所以采用公告的方式，往往是投资人及项目公司处于失联或不配合状态，无法与具体工作人员进行有效沟通及联络，相应的通知无法有效送达，实施机构遂采用公告方式告知投资人及项目公司解除PPP项目合同。此外，也有相当比例的解除通知是通过书面通知加媒体公告并用的方式。
基于PPP项目合同是行政协议这一基本定性，投资人等对此不服有权提起行政复议及行政诉讼，政府方解除协议的行为在性质上属于具体行政行为，投资人等享有作为行政相对人的一系列程序性权利。1.《行政诉讼法》第十二条：法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。2.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（法释〔2018〕1号，以下简称“行政诉讼司法解释”）第六十八条：行政诉讼法第四十九条第三项规定的“有具体的诉讼请求”是指：（六）请求解决行政协议争议。3.《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号，以下简称“行政协议司法解释”）第一条 行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。第二条 公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；（六）其他行政协议。基于以上规定，PPP项目合同属于行政协议。由此，实施机构解除PPP项目合同的行为属于行政行为。但这一行为的具体性质，是行政处罚，还是归于其他的分类目前并没有明确的法律规定。在新疆兴源建设集团有限公司、和田天瑞燃气有限责任公司诉和田市政府、和田市住建局二审《行政判决书》（（2015）新行终字第29号）中，法院认为：在特定条件下，行政主体对行政合同有单方面的变更或者解除权，有对相对人违反合同的制裁权，但其事实、法律依据以及程序皆应符合法律、法规的相关规定。解除特许经营协议、取消其特许经营权，属于对相对人的权益产生重大影响的行政处罚事项。在该案中，法院认为政府方解除特许经营协议的行为是一种行政处罚的具体行政行为。
三、实施机构应当按照实施具体行政行为的要求履行相应的法定程序 包括要在通知等法律文书中明确告知投资人等利害关系人享有下列权利:在政府方解除PPP项目合同的过程中，投资人、项目公司等为行政相对人，当然享有陈述、申辩权。因此，政府方在拟制的解除通知中，必须明确当事人享有陈述、申辩权。在投资人、项目公司未进行陈述、申辩之前，亦不得直接作出解除PPP项目合同的决定。这也是一般的PPP项目合同文本中专门安排有一个一方违约另一方拟解除合同时的“预解除通知”程序的原因所在。由于解除PPP项目合同属于影响行政相对人重大利益的活动，对政府方也属于重大决策事项，并且涉及到社会公共的利益，因此，政府方需要主动安排听证或明确告知投资人等利害关系人享有要求举行听证的权利。《市政公用事业特许经营管理办法》（住建部令第24号）第二十五条第二款：对获得特许经营权的企业取消特许经营权并实施临时接管的，必须按照有关法律、法规的规定进行，并召开听证会。对于行政机关作出的具体行政行为，行政相对人当然依法享有提起行政复议及行政诉讼的权利，这是作为行政相对人的投资人及其他利害关系人的基本权利，在PPP项目合同解除的过程中当然不能予以剥夺，政府方作为行政主体也有义务告知。1.《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（发改委、财政部、住建部、交通运输部、水利部、中国人民银行令第25号）第五十一条 特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。（二）如政府方未履行前述告知义务 ，则存在着被认定为违法或程序瑕疵的风险。依法行政本身包括行政主体按照法定程序作出决定。对于程序违法，重则会导致行政行为无效，轻则会认定为存在程序瑕疵。在寿光中石油昆仑燃气有限公司诉寿光市人民政府、潍坊市人民政府特许经营权收回、行政复议案二审《行政判决书》（（2017）鲁行终191号）中，二审法院认为：被上诉人寿光市政府对供气行业依法实施特许经营,决定收回上诉人燃气经营区域授权，应当告知上诉人享有听证的权利，听取上诉人的陈述和申辩。上诉人要求举行听证的，被上诉人寿光市政府应当组织听证。而被上诉人寿光市政府未提供证据证明其已履行了相应义务，其取消特许经营权的行为不符合上述法律规定，属于程序违法。根据现行法律的规定，对于行政主体的程序性违法，人民法院判决确认违法，但可以不撤销具体行政行为。这样，对于投资人等行政相对人来讲，就会出现一个无甚意义的结果：虽然政府方违反法定程序的行为不合法律规定，也被人民法院确认为违法行为，但政府方作出的解除合同的行为仍然不能被法院确认为不予撤销，也就是合同仍然被解除了。这样，对于作为被解除合同的一方投资人来讲，没有达到提起诉讼、保护自己实体权益不被政府收回的目的，空赢了个“理”，没有得到实际的“利”。1.《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。2.行政诉讼司法解释第九十六条：有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的“程序轻微违法”：（一）处理期限轻微违法；（二）通知、送达等程序轻微违法；（三）其他程序轻微违法的情形。在保亭中油国泰燃气有限公司诉保亭黎族苗族自治县人民政府解除特许经营协议纠纷案《行政判决书》（（2021）琼行终124号），二审法院认为：保亭县政府在并未提交其曾于保亭国泰燃气公司协商终止涉案协议事宜的书面证据，故保亭县政府未作出终止涉案协议的函，亦未在作出4号《终止协议的函》前给予保亭国泰燃气公司陈述、申辩的权利，于法无据。但因终止涉案协议的条件成就、事实清楚，保亭国泰燃气公司也已通过书面形式提出其陈述、申辩意见。故保亭县政府作出终止涉案协议的行为程序轻微违法，但未对保亭国泰燃气公司的权利产生实际影响。以上问题突出了行政法上程序性约束对政府的“软效力”，对保护作为投资人实质权益的无力，是我国现行的行政法重实体轻程序的体现，也是行政诉讼中一种普遍又无奈的司法现状。
PPP项目合同的解除不仅仅是政府方与投资人、项目公司之间的双方关系，而且涉及到PPP项目整个各层合同体系相关当事人的权利保护。其中，特别是融资银行及项目的施工单位利益保护尤其突出。我们这里重点阐述有关融资银行的利益保护问题。根据现行有关项目资本金的管理制度，一般项目资本金要求20%或25%，其余均为融资银行提供的贷款。PPP项目合同解除时，对于已经实现或部分实现融资的项目来讲，由于政府正常付费不再具备条件，政府还需要追究投资人、项目公司违约责任，相应的补偿款可能不足以覆盖全部融资且支付到位时间也因政府方的支付能力、支付进度安排而存在巨大的不确定性。在这种情况下，融资银行显然成了PPP项目合同解除过程中“躺枪”第一人，其利益保护成为一个突出问题。根据现行法律法规的规定，债权人有权介入政府方解除PPP项目合同的程序之中。政府方有义务事先征求债权人的同意，拿出妥善解决项目债权的方案。否则，构成具体行政行为违法。相关法规政策文件规定如下：1.《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（发改委、财政部、住建部、交通运输部、水利部、中国人民银行令第25号）第三十七条第一款 在特许经营协议有效期内，协议内容确需变更的，协议当事人应当在协商一致基础上签订补充协议。如协议可能对特许经营项目的存续债务产生重大影响的，应当事先征求债权人同意。特许经营项目涉及直接融资行为的，应当及时做好相关信息披露。第三十八条第一款 在特许经营期限内，因特许经营协议一方严重违约或不可抗力等原因，导致特许经营者无法继续履行协议约定义务，或者出现特许经营协议约定的提前终止协议情形的，在与债权人协商一致后，可以提前终止协议。2.《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》（财金〔2016〕92号）第三十三条第三款 项目因故提前终止的，除履行上述移交工作外，如因政府原因或不可抗力原因导致提前终止的，应当依据合同约定给予社会资本相应补偿，并妥善处置项目公司存续债务，保障债权人合法权益；如因社会资本原因导致提前终止的，应当依据合同约定要求社会资本承担相应赔偿责任。3.《收费公路政府和社会资本合作操作指南》（交办财审〔2017〕173号）第四十三条第一款 在项目合作期内，因收费公路PPP项目合同一方严重违约或不可抗力等原因，导致社会资本方或项目公司无法继续履行合同约定义务，或者出现合同约定的提前终止合同情形的，在与债权人协商一致后，经原审批机构审批，可以提前终止合同。经笔者查阅中国裁判文书网等信息平台，暂未搜索到相应司法判例。（二）作为项目最大的利害关系人，债权人对政府方解除PPP项目合同的行为，有权提起行政复议或行政诉讼维护自身利益。1.《行政复议法》第十条第三款：同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加行政复议。2.《行政复议法实施条例》第九条第二款： 行政复议期间，申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，可以向行政复议机构申请作为第三人参加行政复议。第二十五条第一款 行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。第二十九条 公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。人民法院判决第三人承担义务或者减损第三人权益的，第三人有权依法提起上诉。第十二条 有下列情形之一的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”：（四）撤销或者变更行政行为涉及其合法权益的；第五条 下列与行政协议有利害关系的公民、法人或者其他组织提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（三）其他认为行政协议的订立、履行、变更、终止等行为损害其合法权益的公民、法人或者其他组织。通过梳理前述法律法规的规定，对于政府方而言，在作出解除PPP项目合同的行为时，需要明确，有权对其行为提起行政复议或行政诉讼的不仅仅是投资人、项目公司，还包括融资银行等其他利益相关方。需要在考虑保护投资人、项目公司合法权益，应对与投资人、项目公司可能的纠纷的同时，也要注意保护融资银行等其他利害关系人的合法权益，以避免陷入多方、复杂纠纷之中。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（发改委、财政部、住建部、交通运输部、水利部、中国人民银行令第25号）第三十八条第一款规定：在特许经营期限内，因特许经营协议一方严重违约或不可抗力等原因，导致特许经营者无法继续履行协议约定义务，或者出现特许经营协议约定的提前终止协议情形的，在与债权人协商一致后，可以提前终止协议。前述第三十八条第一款并未明确谁有义务与债权人进行协商，是投资人？项目公司？还是政府方的实施机构。这将在项目实践中成为一个重要的争议点。笔者理解，作为政府方具体行政行为的最重要的利害关系人，这里的协商义务人首先包括了政府方；其次，作为融资合同的直接义务人，PPP项目合同解除构成了融资合同的重大违约事件，项目公司也当然是协商义务人；对于投资人是否是协商义务人，取决于其在融资合同中有无相应的约定角色。在部分PPP项目合同直接约定，合同的解除需要经过融资银行的同意，非经融资银行同意，政府方与投资人或项目公司不得解除PPP项目合同。在这种情况下，政府方解除合同前当然需要征求融资银行的意见并达成一致。即使没有前述约定，考虑到前述法律法规及政策文件的规定，政府方也有义务征求其意见并获得其同意才能解除PPP项目合同，而不能越过融资银行直接解除合同。由于对融资银行而言，未经其同意解除PPP项目合同是对其融资债权根本利益的威胁，在后续行政诉讼中，再将政府方的这一违法的行政行为理解为“轻微行政违法”应不适合。因此，政府方的这种粗暴做法就需要考虑承担败诉且撤销相应具体行政行为的风险。经笔者查阅中国裁判文书网等信息平台，暂未搜索到相应的司法判例。有关债权人利益的保护后续有待关注。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（发改委、财政部、住建部、交通运输部、水利部、中国人民银行令第25号）第三十八条第一款赋予了债权人有关政府解除PPP项目合同需要经过其同意的权利，但笔者理解，与任何权利一样，这一权利一方面需要得到遵守、尊重，另一方面也不得被过度滥用。该规定的本身意义应该是政府方在解除PPP项目合同时，要征求债权人的意见，要根据项目实际情况提出如何保障债权人的合理的解决方案。如法院认为，政府方提出的方案符合项目实际情况且尽可能维护了债权人的合法权益，在这一前提下，即使债权人不同意解除PPP项目合同，政府方应该仍有权解除合同。这是法律不可能去过度保护滥用权利者的原则体现。如果相反，政府方没有提出解决方案或者不接受债权人提出的合理解决方案，则构成政府方的具体行政行为违法。
对于政府方而言，需要明确，解除PPP项目合同的行为是一种具体行政行为，是一种行使行政职权的行为，需要严格按照法定程序行事，不仅要保护作为行政相对人的投资人、项目公司的合法的实体权利和程序性权利，也需要同样保护债权人等第三方的实体权利和程序性权利，确保行政行为合法。对于PPP项目合同解除过程中的债权人而言，需要明确自己作为对政府方解除PPP项目合同有直接利害关系的一方，享有法律法规及政策文件规定的实体权利和程序性权利。如认为相应的行为损害其合法利益，有提起异议及行政复议、行政诉讼维护自身利益的权利。
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