最高院：工程分包合同中背靠背支付条款的性质和效力认定

一、附条件说

对于背靠背条款的法律性质，存在一定的争议，一种观点认为背靠背条款属于附条件的条款。理由大致为从现实角度而言，业主付款并非必然发生，业主付款对业主来说属于行为，对总承包人来说却属于事件，该事件是否发生取决于业主的意志，因此属于不确定的事实。比如：

1、在中国建筑一局（集团）有限公司、沈阳祺越市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2020）最高法民终106号】中，最高人民法院认为：

（一）关于本案工程款是否已具备支付条件的问题，该问题的争议主要在三个方面，一是案涉工程是否已经竣工，二是中建一局主张的工程款支付所附审计条件是否成就，三是中建一局主张的工程款支付所附“背靠背”条件是否成就。经审理，本院认定案涉工程款已经具备支付条件，具体理由如下：……3.关于“背靠背”付款条件是否已经成就，中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故中建一局关于“背靠背”条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足。另外，中建一局主张祺越公司未足额发放工人工资，但其未能提供证据证明；其主张祺越公司未能实现不与案外人发生债务纠纷的承诺，但纠纷均已解决。因此，中建一局的以上主张均不能成立，一审法院认定案涉工程款已经具备支付条件，并无不当，本院予以维持。

2、在中国电建集团湖北工程有限公司、十一冶建设集团有限责任公司等建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书【（2021）最高法民申4924号】中，最高人民法院认为：

本案系当事人申请再审案件，应当围绕电建湖北公司主张的再审事由能否成立进行审查。根据电建湖北公司的再审申请理由，本案主要审查了以下问题：《结算协议》约定的付款条件的效力。案涉工程项目在2015年6月30日已施工完毕。2018年7月6日，电建湖北分公司与十一冶公司对案涉工程价款，才达成《结算协议》，并对剩余26687526.68元的工程价款（总工程价款为45133226.68元），约定：“结算款在下列条件全部满足后一个月内支付；十一冶公司将合同结算金额内剩余对开发票开齐交电建湖北分公司，且电建湖北分公司收到业主款项后支付。”该约定系附承包人支付工程款条件的条款。《结算协议》约定的电建湖北分公司支付工程款的条件之一，即在其收到业主款项一个月后支付。但是，电建湖北分公司何时收到“业主款项”存在诸多不确定性。鉴于十一冶公司工程已完工多年，电建湖北分公司仅支付了少部分工程款，而在发生法律效力的昌吉回族自治州中级人民法院（2019）新23民初17号民事判决中，已判令嘉润公司向电建湖北公司支付工程欠款并自2018年5月23日起计算利息，本案二审法院判决电建湖北公司自《结算协议》签订一个月后，即2018年8月6日承担欠付工程款利息，并未加重电建湖北公司支付工程款的利息负担，结果比较公平合理。电建湖北公司申请再审称《结算协议》中约定的付款条件有效，并以此拒绝承担给付工程欠款及利息的主张，理由不能成立。

二、附期限说

对于背靠背条款的法律性质，存在一定的争议，一种观点认为背靠背条款属于附期限的条款。根据法律的基本原则及相关规定，在工程质量合格的前提下，建设单位支付工程款应为确定的事实，仅是付款期限长短的问题，这也符合合同签订之时的合理预期，因此倾向于将“背靠背”条款认定为附期限条款。比如：

在贵州亿杰置业有限公司、重庆建工第十一建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2016）最高法民终811号】中，最高人民法院认为：

关于亿杰公司是否应当向建工公司支付剩余2200万元工程款的问题。本院认为，根据会议纪要内容，案涉工程本次工程款支付金额为4000万元；支付资金来源为开发商自筹和银行贷款；工程款分三次支付。现亿杰公司已经按照会议纪要约定的资金来源和额度实际支付了1800万元，尚余2200万元。因会议纪要约定的第三次付款时间为“施工单位协助开发商办理贷款到帐”，亿杰公司据此主张建工公司并未举证证明其协助开发商办理贷款到帐，故第三次付款条件未能成就，建工公司无权请求其支付剩余款项。本院认为，因案涉工程已经竣工验收并实际交付使用，无论支付的工程款来源是开发商自筹，还是银行贷款，亿杰公司均为付款义务人，即对于双方约定的4000万工程款，其支付行为应为确定的、必然的，而非可以支付，也可以不支付。根据《民法通则》第六十二条的规定，附条件的民事法律行为在条件成就时生效。如果将“施工单位协助开发商办理贷款到帐”的约定视为附条件，则条件成就时，亿杰公司应履行付款义务；条件不成就时，亿杰公司则无需支付工程款。因此，该约定不能认为是亿杰公司支付行为所附条件，亿杰公司支付4000万元只是时间的早晚问题，而非是否支付的问题，一审法院将其视为对付款义务履行期限的约定并无不当。亿杰公司认为第三次付款条件不成就，故不应支付剩余工程款的主张无事实和法律依据，本院不予支持。

三、付款时间说

当然，还有第三种观点认为，该条款既非附条件也非附期限，因为法律规定的附条件与附期限皆为附失效条件或期限，而“背靠背”条款并非付款的生效条件，其仅仅是对双方对于付款时间的一种约定。

针对该问题，背靠背条款并非传统意义上的附条件条款或附期限条款，而是总承包人与分包人关于合同履行期限的特殊约定。其原因在于，从公平原则的角度出发，“背靠背”条款最终不得导致承分包人丧失获取工程价款的主要权利，该价款最终均应当支付，仅为支付时间问题，故不应为附条件条款，同时，该约定亦并非到期生效或失效，而系到期应当履行，属于总包人与分包人双方对与付款时间的特殊约定。

当然，通过检索最高人民法院众多生效案例，通过查阅关于这个知识点的众家之说，零零讼发现大部分观点还是认为背对背条款是附条件的条款，这也符合双方约定背对背条款的合同目的和初衷，只要业主方支付工程款这个条件达成，总承包方才应承担向分包人或转承包人支付工程款的义务。

四、条款效力

第一、背靠背条款是否有效也存在一定的争议，不过主流观点认为背靠背条款原则上有效，比如：

1、贵州亿杰置业有限公司、重庆建工第十一建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2016）最高法民终811号】中，最高人民法院认为：

亿杰公司与建工公司2013年6月28日签订的《建设工程施工合同》——《六盘水市红桥新区中央商务区项目中央商务区公园及营销中心前置部分工程建设工程施工合同》（编号GF-1999-0201）、2013年6月29日签订的《建设工程施工合同》（编号YJ-20130629-2）以及双方于2014年8月14日共同出具的会议纪要均系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按上述合同及会议纪要的约定履行义务。

2、银川鹏曦劳务有限公司建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书【（2021）最高法民申1286号】中，最高人民法院认为：

根据《劳务分包合同》约定，富地公司付款迟延导致中建安装公司付款相应迟延，鹏曦公司不得要求任何索赔。分包方与发包方签订本条款的初衷在于和总包方共同承担业主迟延支付工程款的风险，系当事人对自身权利义务的安排，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应认定为合法有效。

第二、本文认为，在合同有效的情况下，在排除发包人与承包人恶意串通损害分包人利益等违反法律法规强制性规定的情况下，“背靠背条款”应为有效，具体理由如下：

首先，合同的签订和履行应当遵循事人意思自治，“背靠背条款”系双方当事人对自身合法民事权益的处置，是意思自治、私法自治原则的体现，“背靠背”条款系合同当事人双方的真实意思表示，若无特殊无效事由则具备相应法律效力。

其次，“背靠背条款”不存在违反其他法律、行政法规效力性强制性之规定，根据“法无禁止即可为”的原则，该约定应当是有效的。

最后，“背靠背”条款以发包人支付工程款为总包人付款的前提实际上是合同双方对合同风险的分配。一方面，从理论上讲，在整个民法体系中，合同风险的负担系任意性规范而非强制性规范，也就是说当事人有权在合同中对风险负担规则进行约定。另一方面，实践中尽管分包人在签订合同时处于不利地位，但在建筑行业“买方市场”的环境下，合同签订时，分包人为促成交易实际上已经对该风险的转移有所预见并接受，特别是在“甲指分包”模式下，总承包人更接近项目管理公司的角色，在指定分包工程中的经济利益通常很有限，一般仅限于管理费，通过“背靠背”条款以规避支付风险，存在一定的合理性。且即使是认为该条款构成显示公平，其在法律上的效力也仅为可撤销条款而不应直接否认其效力。

第三、以上讨论的是在分包合同有效的情况，那假如分包合同无效，“背靠背条款”有效还是无效？

《民法典》第507条规定：合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。该条款表明，合同中有关解决争议方法的条款具有相对独立性，不因合同无效、被撤销或者终止而失去其效力。那么，“背靠背”条款是否属于“有关解决争议方法的条款”呢？对于“有关解决争议方法的条款”的具体范围，相关法律及司法解释未对其作出规定。全国人大常委会法制工作委员会所编写的《中华人民共和国合同法释义》对该条文作出了解释，其认为“有关解决争议方法的条款”包括仲裁条款、选择受诉法院的条款、选择检验、鉴定机构的条款以及法律适用条款四种。虽然该释义并不属于有权解释，没有法律效力，但是因其编写主体的特殊性而在司法实践中得到了一定程度的认可。在此基础上，我们可以对其予以适当参照。另外，“背靠背”条款只是作为合同双方关于付款时间的约定，其并不具备解决争议的效能，不能认定为“有关解决争议方法的条款”。因此，本文认为，合同无效时，背对背条款因不属于有关解决争议方法的条款，自然无效；同时也不属于“关于工程价款的约定”，不能参照适用，比如：

1、黄国胜、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司、泉州泉三高速公路有限责任公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书【（2013）民一终字第93号】中最高人民法院认为：

一审判决根据诉争工程已经竣工验收并交付使用的实际情况，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判令江西通威公司支付黄国盛、林心勇工程款，并自工程交付之日起承担尚欠工程款的利息，适用法律正确。上述司法解释条款规定“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。江西通威公司主张“参照”应当包括合同对支付条件的约定，其与业主泉三高速公路公司未完成结算，本案所涉合同约定的工程款支付条件尚未成就，其应在付款条件成就时承担向黄国盛的付款义务，于法无据，本院不予支持。

2、肖春佑、临泉县人民政府建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【（2019）最高法民申1218号】中，最高人民法院认为：

在建设工程施工合同无效的情况下，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条关于“请求参照合同约定支付工程价款”规定的原意应当是参照合同约定确定工程价款数额，主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，而双方间关于付款节点约定的条款，不属于可以参照适用的合同约定。因此，肖春佑要求支付逾期工程进度款利息的主张缺乏法律依据，原审判决未予支持并无不当。

3、何黎华、邓永刚建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2019）最高法民终1852号】中，最高人民法院认为：

双方签订的《建筑工程施工合同》属于无效合同，因此，涉案合同关于同步结算支付的条款也无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的“请求参照合同约定支付工程价款”中的“合同约定”主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，关于工程价款支付条件的约定不属于可以参照适用的合同约定。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定认定欠付工程款的利息应从涉案工程交付之日计付，并无不当。何黎华主张欠付工程款的利息应从最终审计报告作出之日即2018年3月29日起算，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

第四、有观点认为：在总包人与分包人签订的建设工程分包合同没有法定无效情形，即分包合同有效的情形下，应当认定其中的“背靠背条款”也有效，但属于履行期限约定不明的条款；在分包合同存在法定无效情形（如分包人不具有相应的施工资质），即分包合同无效的情形下，应当认定其中的“背靠背条款”也无效，对此应视为双方对付款时间没有约定。上述两种情况，即对付款时间没有约定或者约定不明的，认定总包人向分包人支付工程款的时间，均应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第27条规定，即“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”

这似乎也能成为分包人一个很好的抗辩观点。

来自：零零讼、法律公园