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来源：江西法院 解除行政协议案 【内容摘要】 由于特许经营项目往往具有投资金额大、回报周期长的特点，实践中极有可能因多种不确定因素导致特许经营者股东发生变更，从而涉及特许经营企业股权转让的问题。但特许经营企业股权转让是否必然导致特许经营权转让，法律没有明确规定，是否必然导致特许经营投资合同目的不能实现，亦要结合法律和合同约定来判断。在法律法规尚无明确规定的情况下，政企双方有必要在签订合同文本时进行约定，明确约定股权转让的限制条件，避免因约定不明导致合同运行不畅。而法院在审查特许经营投资合同的解除应从实体方面重点审查股权转让是否会导致不符合授权资格条件情形的出现、项目公司及其新股东是否具备继续履行投资合同的能力、是否存在其他公共利益考虑而需要单方解除投资合同等情形。 【裁判要旨】 1. 行政机关有权基于法律规定或协议约定单方解除行政协议，在没有法律规定及协议约定的情况下，行政机关基于公共利益目的行使单方解除权，应付相应的举证义务。 2. 在没有法律规定及协议约定的情况下，行政机关单方解除行政协议的审查内容主要包括：（1）不与实施该行政协议所要达到的公共利益形成根本冲突；（2）不损害行政相对方基于协议享有的权利；（3）如构成冲突或损害相对人的协议权利，则应当秉承“比例原则”要求，不单方解除的情形下公共利益受损大于协议履行所要达到的公共利益，或者大于违约造成协议相对方的权益损失。 3. 行政机关未提供充分证据证明系基于法律规定或协议约定及公共利益需要，径直单方解除行政协议，人民法院一般不予支持。 【相关法条】 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条 行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： ...... ...... （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； 《优化营商环境条例》 第三十一条 地方各级人民政府及其有关部门应当履行向市场主体依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同，不得以行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整以及相关责任人更替等为由违约毁约。因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的，应当依照法定权限和程序进行，并依法对市场主体因此受到的损失予以补偿。 【基本案情】 2013年8月27日，乙县人民政府与甲天然气公司签订《乙县城东新区及黄金工业园管道天然气投资合同》（以下简称《投资合同》），将该县黄金工业园和城东新区范围内的管道燃气建设与供应特许该公司经营30年，明确项目固定资产投资为5 000万元，并约定甲天然气公司在乙县成立项目公司，履行有关特许经营协议。《投资合同》还约定，甲天然气公司在供地后一年内项目建设运营。 2013年9月17日，项目公司乙县天然气公司与乙县建设局签订特许经营协议，协议约定：在项目公司的股东或股权结构发生变化，或者有其他对公司特许经营业务有重大影响的事项发生时，该公司应当在有关事项出现后十日内提交书面备案报告。 2020年4月22日，乙县人民政府向甲天然气公司发出《解除合同通知》，理由为：甲天然气公司的投资进度和投资强度没有达到《投资合同》要求；甲天然气公司转让了项目公司100%股权，构成根本违约。 2020年6月2日，甲天然气公司向乙县人民政府作出《有关解除投资合同通知的回复函》，认为：“项目公司自成立以来，已累计投入超过1 800万元，不存在投资强度不足问题；虽转让了项目公司股权，但特许经营权主体仍属于项目公司所有，特许经营权未发生变更和转移，并不影响园区内天然气项目的继续投资和建设运营，不构成无法实现合同目的的根本违约”。 甲天然气公司认为乙县人民政府作出的《解除合同通知》缺乏事实和法律依据，提起本案行政诉讼。 【裁判结果】 江西省抚州市中级人民法院于2020年10月作出（2020）赣10行初***号行政判决：驳回甲天然气公司的诉讼请求。 甲天然气公司不服该一审判决，依法提出上诉。 江西省高级人民法院于2021年11月作出（2021）赣行终***号行政判决：一、撤销抚州市中级人民法院（2020）赣10行初***号行政判决；二、撤销乙县人民政府2020年4月22日向甲天然气公司作出的《关于解除<乙县城东新区及黄金工业园区管道天然气投资合同>的通知》。 【裁判理由】 生效裁判认为：2013年8月27日，乙县人民政府与甲天然气公司签订《投资合同》，将该县黄金工业园和城东新区范围内的管道燃气建设与供应特许该公司经营30年，明确项目固定资产投资为5000万元，并约定甲天然气公司在乙县成立项目公司，履行有关特许经营协议。该《投资合同》未就项目公司（乙县天然气公司）股权转让事宜作出约定，但《投资合同》中明确还需由乙县人民政府授权建设部门与甲天然气公司方签订特许经营协议。同年9月17日，项目公司与乙县建设局签订特许经营协议。该协议中双方明确约定在项目公司的股东或股权结构发生变化，或者有其他对公司特许经营业务有重大影响的事项发生时，该公司应当在有关事项出现后十日内提交书面备案报告。从约定内容看，项目公司应履行的合同义务是在其股东或者股权结构发生变化后的书面备案报告义务，该条款并未要求在“公司股东或股权结构发生变化”之前，应取得乙县人民政府或者乙县建设局的同意或批准。 2020年1月1日开始实施的《优化营商环境条例》第三十一条规定，地方各级人民政府及其有关部门应当履行依法订立的各类合同。对行政协议约定的事项，除因国家利益、公共利益需要确需改变的，行政机关应予以遵守。本案中，特许经营协议已经约定项目公司的股东或者股权结构可以发生变化，只需事后进行书面备案报告。因此，乙县人民政府认定甲天然气公司转让项目公司股权的行为构成根本性违约，与双方协议约定相悖，法律和事实依据不足。 项目公司的股东及股权机构发生变化后，甲天然气公司不再是项目公司股东，其也无法再履行投资合同约定的投资义务，该投资义务应当由项目公司及其股东丙燃气公司继续履行。对此，乙县人民政府及有关行政机关依法行政的重点是依据事实和法律审查此次股权转让是否会导致不符合授权资格条件情形的出现、项目公司及其股东丙燃气公司是否具备继续履行投资合同的能力、是否存在其他公共利益考虑而需要单方解除投资合同等情形，以保证黄金工业园和城东新区范围内的管道燃气建设与供应的稳定性与安全性，避免公共利益受损。 由于乙县人民政府未在本案中提供充分的证据证明股权转让导致不符合授权资格条件情形的出现、项目公司及其股东丙燃气公司不具备继续履行投资合同的能力以及其他公共利益考虑需要单方解除《投资合同》，现以甲天然气公司转让了项目公司100%股权构成根本违约为由解除《投资合同》，与约定不符，没有充分的事实和法律依据。另外，关于涉案投资额是否依约完成的问题，《投资合同》约定的项目公司已经成立，但5000万元的项目固定资产投资并未限定期限，乙县人民政府以甲天然气公司未如约履行5000万元投资，理由不充分。 综上，乙县人民政府2020年4月22日向甲天然气公司作出的《解除投资合同的通知》缺乏充分的事实根据，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项规定的“主要证据不足的”情形，应予撤销。一审法院判决驳回甲天然气公司诉讼请求适用法律不当，应予纠正。甲天然气公司上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼》第七十条、第八十九条第一款第二项之规定，判决：一、撤销抚州市中级人民法院（2020）赣10行初23号行政判决；二、撤销乙县人民政府2020年4月22日向甲天然气公司作出的《关于解除<乙县城东新区及黄金工业园区管道天然气投资合同>的通知》。 【案例注解】 当前我国特许经营范围主要集中在能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域，政府通过竞争性程序选择与有资质有条件的社会企业签订特许经营合同是合作治理和民营化理念在市政资源配置方面的体现和运用，也是政府与社会资本进行合作的有效路径。 《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第六条规定，基础设施和市政公用特许经营期限应结合行业特点、项目周期、投资回收期等确定，一般不超过30年，但对投资规模大、回报周期长的项目可以结合实际设定特许经营期超过30年。在如此长的期间内，极有可能因政府政策的改变、市场行情的变化、企业自身的发展等多种不定因素导致特许经营者股东发生变更，从而涉及特许经营企业股权转让的问题。 特许经营企业股权转让是否必然导致特许经营权转让？本案投资合同是否具备解除条件，解除特许经营协议应重点审查什么内容？现分别阐述如下： 一、 特许经营企业能否进行股权转让 从上世纪90年代初期实行特许经营至今，我国在基础设施和公用事业特许经营已超过30年。30多年以来，国务院相关部门及有关省市先后制定了相应地方性法规、规章及规范性文件，对特许经营项目进行规范管理和监督。笔者在法信平台以“市政公用”“特许经营”为关键字进行搜索，共检索出部门规章1篇，地方性法规6篇，地方政府规章3篇（见表1）。 其中仅有杭州、银川、合肥等地规定了因转让企业股权而出现不符合特许经营协议约定的授权资格条件的，政府可以收回其特许经营权，终止特许经营协议，并实施临时接管。 而《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十八条规定特许经营协议中应包含股权转让事项，该条款并未明确规定股权转让是前置性许可还是事后备案问题，股权转让应具备什么条件？该立法空白使特许经营协议在实践操作中存在众说纷纭之况。当然可看出该条款应是鼓励由合同双方在特许经营协议中自行约定股权转让事宜，具有很强的灵活性，以适应公共事业市场化趋势。 从已有的各地法规规定中可以看出，对股权转让的禁止条件是不能因转让企业股权而出现不符合特许经营协议约定的授权资格条件。这和基础设施和公用事业所涉公益性有关，特许经营者的准入门槛相对较高，不仅要求有该行业的资质条件，而且在业务范围和审批程序方面均有较严的规定，是政府授予特许经营企业的一种排他性的特许经营权。由于各地对特许经营企业股权转让规定不一，因此，项目公司的股权转让还应注意地方及行业的规定。 本案中，案涉特许经营协议第9.6临时报告条款约定，在项目公司的股权机构发生变化，或者有其他对公司特许经营业务有重大影响的事项发生时，应当十日内向主管部门提交书面备案报告。案涉投资合同列入特许经营协议附件。故本案特许经营协议约定内容已明确项目公司股权转让需事后向实施机构书面备案，并非事前审批。 实践中，可以探讨将股权转让方案纳入公共事业投融资结构设计中，在特许经营项目的最初阶段对股权转让进行规制，从股权转让的合规性和必要性角度进行审查，以避免项目后续运作中出现股权转让影响公共产品正常供应的现象，保证特许经营项目运行的连续性和稳定性。 二、股权转让是否必然导致政府特许经营权转让  从表1可知，贵州、杭州、山西、银川等地的市政公用特许经营管理办法规定不得转让特许经营权，而湖南、新疆、邯郸、合肥、吉林等地规定不得擅自转让特许经营权，“不得转让”和“不得擅自转让”仅两字之差，但代表了完全相反的含义，前者严格禁止特许经营权的转让，而后者是在满足一定条件下可以允许特许经营权的转让。实践中的区别对待，给市场的统一、竞争的公平、地区的平衡及经营者合法权益的保护造成了一定程度的混乱。 由于特许经营权的特殊性，经营者即被授予特许经营权的一方需要具备与合同所涉项目相适应的资质和条件，经过严格的竞争才能够成为合同主体，不能完全把行政特许是为获得利润的凭借。特许经营权对特许经营者具有很强的人身依附性，如果项目实施过程中随意允许特许经营者转让政府特许经营权给第三方或者转让股权将特许经营协议项下的权利义务概括承接给第三方，可能会因受让方资质和经验不足导致项目运行障碍甚至终止，最终危害公共产品和公共服务的供给。 笔者认为，政府特许经营是政府职能转变的治理工具，当出现与原经营者具有同等或更高的条件能够接手相关项目，在能保障公共利益又兼顾特许经营者合法权益的情况下，给公共服务带来质效双提升时，则再坚持禁止特许经营权转让或股权转让即有刻板之嫌，背离政府特许经营制度设计的初衷。因此对特许经营权转让必须有前提条件，或设定较为严格的限制：包括但不限于对承接特许经营权企业的行业资格条件的审查、转让前后特许经营项目效益的预判和风险评估、设置特许经营权转让过渡期、转让特许经营权对公共利益的影响等。 表1中杭州、银川、合肥的法规规定，不得因转让企业股权而出现不符合特许经营协议约定的授权资格条件，否则政府有权收回特许经营权。股权转让的结果并不必然导致特许经营权转让，即股权转让仅构成特许经营权转让的必要条件而非充分条件。 本案中，甲天然气公司结合项目实际情况，将项目公司股权100%转让给丙燃气公司（以下简称新奥公司），基于投资合同项下的甲天然气公司的权利义务已经全部概括转让至新奥公司，新奥公司同样具备天然气投资建设资质和能力，实际上，项目公司可和新奥公司一起继续完成案涉天然气特许经营项目的投资建设，项目公司的特许经营权并未转让，并不影响园区内企业的用气需求，不影响投资合同目的的实现。 如同公用事业特许经营本身一样，特许经营中的经营权转让犹如一把“双刃剑”，需要从立法上加以适当规范。乙县人民政府所在的江西省并未出台关于特许经营权转让及股权转让的地方性法规及规章或规范性文件，江西省可借鉴其他地方的法规，出台适合本地公用事业特许经营发展需要的规定，将“投资人因转让企业股权而出现不符合授权资格条件的，取消其特许经营权”写进法规规定中，进而对实践中特许经营企业擅自转让股权行为进行有效规制。 三、特许经营协议解除的审查路径 在能源和公共基础设施建设等领域，行政机关基于行政管理或公共服务目标，在法定职权范围内与经营者签订的特许经营协议，属于行政协议。特许经营协议制度模式，不仅强调市场化和民营化的平等及特权去除，同时又不可否认其事关公共利益而不能排除行政优益权涉足其中。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十六条规定，在履行行政协议过程中，在可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，行政机关有权作出变更、解除协议的行政行为，解除行为对相对人合法权益造成损害的，行政机关应承担赔偿或补偿责任。因行政协议兼顾行政性和协议性的双重属性，行政协议的解除既要符合民事法律规范关于合约性要求，亦要符合行政诉讼法关于行政行为合法性要求。特许经营协议的解除应审查实体和程序的合法性。 从实体方面来看，笔者认为应审查：1.行政机关应是法定职权机关；2.符合法定或约定的解除条件；3.已进行合理补偿。 本案中，乙县人民政府是投资合同签订的主体，有相应的法定职权，投资合同未明确约定股权转让事宜，而在特许经营协议中约定股权转让需事后报备。因此，从协议约定来看，甲天然气公司未经乙县人民政府同意转让股权并未违反协议约定，5 000万投资额未明确约定期限，项目公司完成1 800万投资额不构成投资进度违约。 民法典第五百六十三条第一款第四项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方可以解除合同。在甲天然气公司转让项目公司股权后，乙县人民政府应依法审查此次股权转让是否会导致不符合授权资格条件情形的出现、项目公司及其新股东新奥公司是否具备继续履行投资合同的能力、是否存在其他公共利益考虑而需要单方解除投资合同等情形，以保证该县黄金工业园和城东新区范围的管道燃气建设与供应的稳定性与安全性，避免公共利益受损。很显然，乙县人民政府并未提供充分的证据证明甲天然气公司股权转让行为必然导致合同目的不能实现，而仅以股权转让为由发出解除合同通知，不符合法定和约定解除条件。且乙县人民政府亦未对案涉项目投入进行合理补偿。 因此，案涉合同解除不具备合同解除的实体条件。 从程序方面来看，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第五十一条规定，特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可依法提起行政复议或行政诉讼。本案中，乙县人民政府在解除合同前向甲天然气公司发了解除合同告知书，甲天然气公司进行了回复，视为保障了甲天然气公司的陈述申辩权，解除程序合法。 综合实体和程序两方面看，案涉合同解除不符合法律规定，应予撤销。 四、结语 天然气能源等市政公用事业往往关系社会公共利益及公共安全，且具有投资大、回报周期长等特点，为防止资源浪费，国家对此类项目采取特许经营。本案产生纠纷的缘由在于甲天然气公司在事先未经乙县人民政府的同意下，将特许经营项目公司的股权进行了100%转让，导致乙县人民政府认为双方签订的《投资合同》目的无法实现。但需要指出的是，该股权转让并不足以造成本案合同目的无法实现，因为新奥公司同样从事天然气投资，且有能力和资本继续保障案涉项目的运行，保障园区用气需求。相反，倘若解除案涉投资合同，则下一步将终止特许经营协议，收回特许经营权，那么政府是否具备足够的临时接管能力或其他补救措施，以保障该片区范围内的管道燃气建设与供应的稳定性与安全性，确保公共利益不受到损害。 *篇幅有限，脚注未予显示，敬请谅解 |
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