【独家】每天1分钟，走近PPP（35）：特许经营制度重点法律问题研究——特许经营和PPP的关系

特许经营和PPP的关系

PPP，根据财政部《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金[2014]156 号文），其明确了PPP模式“是在基础设施和公共服务领域政府和社会资本基于合同建立的一种合同关系”，同时在其附件《PPP项目合同指南（试行）》编制说明中认定PPP从行为性质上属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为，构成民事主体之间的民事法律关系。学理上，大多认为对PPP的理解应有广义与狭义之分。广义PPP泛指公共部门与私营部门为提供公共产品或服务而建立的长期合作关系，而狭义PPP更加强调政府通过商业而非行政的方法如在项目公司中占股份来加强对项目的控制，以及与企业合作过程中的优势互补、风险共担和利益共享[1]，无论广义还是狭义，其内涵都偏于民事法律关系，而非行政法律关系。

厘清PPP与特许经营二者间关系的难点在于特许经营的性质在法律层面界定不清，这在上文特许经营与行政许可之间的关系一节中已有分析论述。与现有规范将PPP认定为属于平等民事法律关系的清晰定性不同，特许经营性质在现有规范上的难断导致其与PPP之间联系的解读存在困难。

[1] 《公司合作（PPP）和特许经营等相关概念》，王守清、刘云，见链接：http://www./ppp-jcll/2015-01/180188.html

但是，如果换一个角度，从二者设立的目的入手进行考察，可以寻得二者之间关系的线索。特许经营的目的最终是对关系公共利益的项目的授权、监管、退出管理；而PPP的目的在于通过合作引入社会资本，解决公共事业领域资金不足的难题。二者可以看作是两个维度的问题：特许经营是政府对此类行业的一种管理方式但包含对社会资本的引入和某些方面平等协商的因素，而PPP是政府基于平等协商引入社会资本的手段但包含政府对引入和绩效等某些方面的管理因素；PPP着重强调政府与社会资本之间的合作不同，特许经营由于突出政府方对社会和社会资本的行政管理。我们理解，特许经营和PPP是对政府引入社会资本提供公共服务这一事务的不同角度的规制，二者之间没有本质区别。

发改委2724号文将PPP分为特许经营、政府购买服务和股权合作三种方式。我们认为，特许经营是PPP的主要方式，政府购买服务和股权合作都不能作为一种独立的PPP实现方式与特许经营相提并论。政府购买服务分为政府购买非运营性的服务和运营性的服务，前者是传统的政府采购涵盖的政府购买服务，后者还是要给予社会资本特许经营权。股权合作体现了政府在项目公司中是否持有股份，与政府授予特许经营权是两个层面的问题。换言之，社会资本获得特许经营权之后，既可以单独组成项目公司，也可以与政府一起合资组成项目公司。由此可以理解，特许经营是PPP实现的主要方式，二者是对同一事务从不同角度形成的概念。

在实践中，对于特许经营项目，如果其使用财政性资金或者列入财政部示范项目，财政部一般要求也应遵守财政部门有关PPP的法规规定，而根据对特许经营和PPP项目执行情况的调查，目前绝大多数的特许经营项目均使用财政性资金，因此目前大多数特许经营项目，除了遵守有关特许经营的相关规定之外，也应遵守有关PPP的适用的规定。有鉴于此，在本文以下部分将对特许经营和PPP不做特别区分，将重点介绍现行规章和规范性文件有关特许经营的规定，同时也一并介绍有关PPP的规定。