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一、商标侵权与商标犯罪 根据《商标法》第五十七条规定，商标侵权行为具体包括以下情形：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。 在这七种情形当中，仅有第一、三、四项行为受刑法规制，分别构成假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。 假冒注册商标罪要求“双相同”，即同一种商品（相同商品）和相同商标。 二、正品再包装行为 正品再包装是指行为人购入散装正品后，未经品牌方授权，仿造正品包装后对散装正品进行再包装。该行为应如何评价？ 三、构成商标侵权 国家知识产权局办公室《关于擅自将他人商品再包装后继续标注他人注册商标并进行销售的行为是否构成侵权的批复》（国知办函保字〔2021〕850号）答复上海市知识产权局请示称：商标不仅具有识别商品或服务来源的基本功能，也具有保证商品或服务质量、维护商标信誉等衍生功能。商标的功能是商标赖以存在的基础，对于侵害注册商标行为足以达到损害其功能的程度的，不论是否发生市场混淆的后果，均可以认定构成商标侵权行为。虽然涉案产品为五芳斋公司正品商品，使用的礼盒外包装也标注了与五芳斋公司商标相同的标识，不致于使消费者对该粽子商品来源发生混淆，但是涉嫌侵权人未经权利人许可，将分装后的礼盒产品进行销售，易使消费者将该产品误认为是权利人的特定礼盒产品，抢占了权利人礼盒产品的市场份额。同时，将权利人散装粽子商品进行分装还存在降低权利人商品品质的风险，损害了权利人注册商标的信誉承载功能。因此，涉嫌侵权人上海隽湖贸易有限公司擅自将其批量购入的五芳斋公司的散装粽子商品进行礼盒分装后继续标注五芳斋公司注册商标并进行销售的行为，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为”。对于涉嫌侵权人购入的假冒礼盒外包装的供货商，也应依据相关法律法规规章进行查处。 据此可得出：第一，正品再包装行为，应视包装的具体情况而定，如果只是起指示商品品牌作用的普通包装，则根据商标权利用尽原则不应认定为商标侵权。但如果包装构成某种特定化的商品的一部分，如上述案件中的五芳斋礼品盒装粽子，从而与普通包装商品形成品质、价格等的差异，则构成商标侵权。第二，应注意的是，该行为违反的是商标法第五十七条第（七）项而非第（一）项情形，故界定有无侵权的边界在于从是否对商标权人造成损害。并且，即便该侵权程度无论有多严重，也不构成假冒注册商标犯罪（不满足双相同性）。 那我们来看五芳斋案件的一、二审判决。 一审法院认为案涉商品包括散装粽子和礼盒包装，鉴于散装粽子系五芳斋公司正品，所以两被告不构成第30类的商标侵权，而礼盒包装未经许可擅自使用了原告商标，构成第16类的商标侵权。一审法院进一步分析认为，经营者在销售商品时，附赠侵犯注册商标专用权商品的，属于销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，因此，被告在销售散装粽子时，附赠侵犯原告注册商标专用权的美味五芳礼盒包装，属于商标法第五十七条第三项规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品的行为”，构成商标侵权。也就是说，一审法院认为仅包装部分侵犯商标权。 而二审法院认为，从注册商标核定使用的商品类别来看，礼盒粽也属粽子类商品，也就是说，二审法院是把散装粽子和礼盒包装作为一个整体来看待，认为案涉商品是礼盒粽子。因此，作为粽子类商品，被告在外包装上使用原告商标的行为属于在同一种商品上使用与注册商标相同或近似商标的行为，构成对第30类的商标侵权。 不难发现：二审法院虽与一审法院结论相同，但判定的逻辑明显不同，且认为构成商标法第五十七条第一、二项情形，从而与国家知识产权局的批复意见存在矛盾。二审法院这一逻辑，使得笔者担心正品再包装行为面临被追究假冒注册商标罪的刑事风险。 四、假冒注册商标罪还是其他 这种刑事风险的担忧已经成为现实。浙江省司法机关在《办理侵犯知识产权犯罪案件相关实务问题答疑》的内部意见提出：擅自将他人商品再包装后继续标注他人注册商标并销售的行为该如何定性？ 答：商标不仅具有识别商品或服务来源的基本功能，也具有保证商品质量，维护商标信誉等衍生功能。虽然换包销售行为不致使消费者混淆商品来源，但该行为违背商标权利人意志，抢占商标权利人的市场份额，还存在降低权利人商品品质的风险，侵害了权利人注册商标的品质保证、信誉承载功能，同时扰乱商标管理秩序，如达到入罪标准，可以假冒注册商标罪论处。但因此类行为的社会危害性以及行为人的主观恶性与典型的假冒注册商标犯罪有别，故在办理此类案件时一般可以酌情从轻处罚。 该意见在引用论证构成商标侵权理由的同时，没有将民事侵权与刑事犯罪进行区分，直接套用假冒注册商标罪，虽然强调与典型的假冒注册商标犯罪有区别，但定性上笔者对此持有异议。 笔者观点认为：并非所有商标侵权都可上升为商标犯罪。只有具备“双相同”的商标侵权才有可能构成假冒注册商标罪。 首先，要认定“同一种商品”，必须要明确何谓“商品”。五芳斋案中，一审法院将内容物与包装分开界定，将内容物视为商品，独立于包装存在。而二审法院却将内容与包装视为商品整体，其逻辑是哪怕内容物是正品，但与特定包装结合在一起才构成商品，而这个整体商品，因为假包装而属于非正品。 然而，《商标法》第四十八条将商品与商品包装、容器区分开来，商品本身不包括包装及容器。两高一部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中亦明确了商品名称是在商标注册工作中对商品使用的名称。申请在商品上注册商标，在申请之初即以明确在何种商品上进行注册，核定的商品种类有商品分类表予以确定，注册商标所对应的商品也应按照商标注册证上核定使用商品来界定。由此可见，商品与包装、容器哪怕在观念上可能会被看作整体，但在法律概念上无疑是相互独立的。 其次，“同一商品”与“同一种商品”是否应作区分。 两高一部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定，名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。 从字面含义来看，是否属于“同一种商品”需要将权利人的商品和行为人生产销售的商品进行比较，但如果是“同一商品”，即行为人销售的就是权利人的商品本身，自然没有比对基础，也就不符合“同一种商品”这一要求。可见，无论是字面理解还是基于规定的实质理解，“同一商品”都不包含在“同一种商品”之内。 再次，商标使用的刑法法益。《商标法》第四十八条强调商标的使用是识别商品来源的行为。《刑法》第二百一十三条保护的法益，也是商标的基本、核心功能即识别功能。既然包括国家知识产权局批复以及五芳斋等民事判例都承认正品再包装行为不会产生来源混淆，也就意味着未侵害假冒注册商标罪所保护的核心法益。 当然，正品再包装行为即便不构成假冒注册商标罪，也仍有可能构成非法制造注册商标标识罪。 下面再来看三则案例： 1、上海高院发布中英文版2021年上海法院知识产权审判白皮书之刘某洋非法制造注册商标标识案 “费列罗”“FERRERO ROCHER”等商标均系合法注册商标且均在有效期内，核准使用商品范围包括巧克力。2019年起，被告人刘某洋以非法营利为目的，未经“费列罗”相关注册商标权利人许可，伙同其胞弟刘某（另案处理），由刘某洋负责采购“费列罗”T96（96粒装婚庆版）、T30（30粒装海外版）等低单价规格巧克力商品，刘某委托他人非法制造带有“费列罗”相关注册商标的标签、底卡、塑料盒、底托、外包装纸箱、胶带等包装材料。被告人刘某洋雇佣张某某、田某某等人（均另案处理）在租赁的囤放窝点内，将采购的上述产品的巧克力单球用假冒包材擅自分装为“费列罗”品牌T8（8粒心形包装）、T16（16粒方形包装）、T24（24粒长方形包装）、T32（32粒长方形包装）等高单价规格巧克力商品，并篡改部分产品生产日期、保质日期，之后由刘某洋、刘某对外销售牟利。一审法院经审理认为，被告人刘某洋未经权利人许可，委托他人伪造、擅自制造“费列罗”注册商标标识，数量达565万余个，实际支付标识货款170余万元，情节特别严重，其行为已构成非法制造注册商标标识罪。 2、浙江省人民检察院和浙江省市场监督管理局联合发布联合发布知识产权协同保护典型案例之杭州某公司非法制造、销售非法制造的注册商标标识案 2021年上半年，杭州某公司由其法定代表人叶某某、经理张某某委托蔡某某在未经注册商标权人授权的情况下生产带有该注册商标的礼品盒65000个，并由吴某某、朱某某将正规途径购得的该品牌的散装粽子装入礼品盒内对外出售。杭州市余杭区市场监督管理局（以下简称余杭区市监局）调查后于2021年6月1日将案件移交杭州市公安局余杭区分局刑事立案，后该案被移送至杭州市余杭区人民检察院（以下简称余杭区检察院）审查起诉。2021年11月30日，余杭区检察院以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪对杭州某公司、叶某某、张某某、蔡某某提起公诉，经法院审理，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处杭州某公司罚金人民币十万元，被告人叶某某、张某某、蔡某某有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处人民币6万至5万不等的罚金。同年12月20日，余杭区检察院对吴某某、朱某某相对不起诉。 3、2019年度宁波法院十大知识产权司法保护创新案例之十：被告人李某非法制造注册商标标识罪案 2012年起，李某向案外人吴某进购大量无包装的真品SKF轴承，在未经商标权人SKF公司（AktiebolagetSKF）授权情况下，将SKF品牌轴承的产品编号提供给山东省临清市的“陈某”并委托其制造假冒SKF注册商标的轴承纸质包装盒，后将委托制造的假冒包装盒包装在真品轴承上用于销售。2017年11月23日，宁波市公安局鄞州分局民警在宁波市鄞州区新天地东区11幢41号宁波新精久机电有限公司仓库内抓获李某，并查获已包装完成的带有SKF注册商标标识的产品38283件，未使用的带有SKF注册商标标识的包装盒49997件。经斯凯孚（中国）有限公司鉴定，其中38283个轴承系真品，88280个包装盒系侵犯SKF注册商标专用权的产品。宁波市鄞州区人民检察院指控李某犯非法制造注册商标标识罪，于2019年1月22日向宁波市鄞州区人民法院提起公诉。宁波市鄞州区人民法院经审理认为，李某未经商标权人授权擅自制造侵犯他人注册商标专用权的包装盒，制造数量达88280个，其行为已构成非法制造他人注册商标标识罪。 上述案例均系正品再包装行为，也均未定性为假冒注册商标罪。 但是，笔者仍需要强调的是：正品再包装行为人并非一律构成非法制造注册商标标识罪。因为该罪规制的是非法制造及销售商标标识行为，如果行为人只是单纯购买他人加工完成的侵权标识，则不能以共同犯罪来追究其责任。上述案例中，除第三起有将正品编号提供给制假包装厂商的行为，可认为参与到制造当中，属于共同犯罪外，前两例中的“委托加工”，似乎只是购买，那么，即便是定性为非法制造注册商标标识罪，也仍然存在问题。 |
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