《法哲学：价值与事实》：后现代法律理论

后现代法律理论

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“我把后现代阐释为对元叙事的不轻信。”让——弗朗索瓦·利奥塔（1924——1998）在他那本颇具影响的《后现代状况：关于知识的报告》一书中如是说。康德、黑格尔、马克思以及其他学者所作的伟大“元叙述”中坚持的真理或正义的允诺在我们这个时代已经被背叛。普世价值、“主叙事”被利奥塔等后现代主义者视为即使不是无意义，也是多余的。伟大的历史新纪元、社会发展以及思想，尤其是与启蒙运动有关的思想——甚至启蒙运动本身——都一概受到深深地怀疑。按照传统的设想，人类的“发展”是朝着“文明”或者其他一些目标“进化”的，但这个设想遭到后现代主义者的否定，他们在个体的亲身体验中寻求解释和理解。

后现代主义者对社会以及法律在社会中的作用的论述，揭示了形式主义、本质主义、集权制、乌托邦思想甚至民主的幻灭。怀疑主义在此也并未终止。批判理论，无论是美学的还是伦理的，都试图摧毁真理的“基本”观念。批判理论表达了其无法忍受现代国家扼制个人的官僚政治制度、国家的高高在上、日益全球化的市场以及价值观的普遍化。

批判理论还（也许是不可避免地）证明了一种新的实用主义。一个更包容的社群强调妇女、少数群体、生活无着者以及穷人的特殊困境，其主张伴随着一组实际的——经济的、生态的、政治的——目标。一种通俗的表达方式是“赋权”，这种表达也可在批判法学派和女性主义理论家那里找到。但是，激进的后现代政治议程是非常复杂的，它可能导致混乱，或者被称为“意识形态的倍增”。

雅克·拉康

在我们生命的头十八个月里，我们经历了这种身份与其表现的分离，之后这种体验便永远消失了。我们构建了一种个人和社会稳定性的伪装，这种伪装只有通过幻想才能建立起来，而且无法持续下去。主体因而被分割或者去中心化。潜意识的语言是所有体验、认识和生活方式的主宰。用拉康的话来说，正义这一观念于是变成一种空想，掩盖了一个和谐社群难以实现的欲望。

雅克·德里达

备受争议的法国哲学家雅克·德里达（1930——2004）与“解构”这一概念紧密联系在一起。他使用这个从德国哲学家马丁·海德格尔那里借用的词来说明延异（différance）的概念。这个新词形容了等级制的对立各方之间一种相互依赖又存在区别的状态。Difference这个词来自于法文单词différer，而différer既有“差异”（differ）的意思，也有“延迟”（defer）的意思。德里达用字母a取代e，从而造出了différance。这两个词在法语口语中是无法分辨的。

德里达野心勃勃：他要揭示西方哲学中“在场的形而上学”。他这么做是指在每一组对立面中，一种“在场”要优于对应的“缺席”。德里达认为，西方哲学建立在一个隐含的假定之上，该假定认为对于我们的意识来说最显然的——显而易见或直接的——就是最真实、最基本或者最重要的。

德里达令人不安的推论是，既然语言形成于这种不稳定的差异结构，它就将永远是不确定的。建立一种身份的学科——既而建立一种个体权利所有者的学科——的前景因而就很渺茫。

女性主义法学理论

传统法学明显忽视了女性的立场。女性主义法学理论在弥补这个疏漏上做得非常成功。该理论不仅对大学法律课程，而且对法律本身都产生了相当大的影响，因为女性主义法理学的研究范围不仅仅是纯粹的学术研究，而且还全面分析刑法所存在的大量不平等现象，尤其是强奸与家庭暴力、亲属法、合同、侵权、财产以及实体法的其他分支，包括公法的有关方面。

例如，近年来英美法院都不再接受普通法的一个原则：丈夫不能因为强奸妻子而被起诉，即使妻子不同意和丈夫性交；妻子因为结婚的事实而被认为已经同意和丈夫发生性行为。虽然法官在拒绝上述原则时并没有直接诉诸女性主义法理学，但在这类裁决中还是能发现女性主义法学理论所产生的影响。

由于对女性所经历的不正义感到不安，女性主义者的著作经常公然挑起争论，这并不令人惊讶。“个人的即政治的”是早期女性主义者所采用的一条引人注目的口号。这个口号部分体现了对社会运动中公然声称的激进主义的谴责，这种激进主义并不能改变家庭生活和工作中女性由来已久的从属地位。

当然，女性主义者也不是用同一种声音说话。至少有五种主要的女性主义法学流派。以下内容概述了它们不同的视角，并对女性主义运动在理论和实践中所取得的成就进行了总结。

自由女性主义

自由主义珍视个人权利，无论是公民权利还是政治权利。自由主义者主张有必要保障很大领域的个人自由，包括言论自由、良心自由、结社自由、性自由以及非因保护他人不受伤害、免受国家规制的自由。自由女性主义把个人看成是独立自主的、享有权利的主体，强调平等、理性和自治的价值。它主张，既然男人和女人都是同等理性的，双方就应当有进行理性抉择的同等机会。（我们将会看到，这种对平等的强调被激进女性主义者斥为错误，因为声称女性类似于男性就把女性溶入到男性的领域，因而就把女人转换成了男人。）

多数自由女性主义者虽然承认法律政治制度是父权制的，但却不愿接受对法律政治制度的所有批判，这种批判即使不是普遍内容，也是激进女性主义的一个重要内容。自由女性主义批判的主要对象是现存制度结构中的性别歧视，尤其是在就业领域。

自由女性主义强调平等，激进女性主义则关注差异。自由女性主义者最为忧虑的问题是公私领域的界限。这很大程度上是因为女性往往被排除于公共领域之外，而政治平等正是在公共领域中实现的。与此相应，家庭和办公场所的私人空间则是压制剥削妇女的场所。家庭暴力犯罪通常发生在家庭内部，而法律往往不愿意介入。因此，在激进女性主义者看来，自由女性主义本身就暗含了对女性的征服。

激进女性主义

激进女性主义者的代表凯瑟林·麦金农（1946——）质疑女性有实现平等的可能，因为男性把女性解释成与其相异的另一性。鉴于男性支配着女性，麦金农认为问题最终可归结到一种权力。法律实际上是一种男性的建筑物，不能仅仅通过允许女性进入其大门，或者把女性的价值纳入到其规则或程序中来加以改变。激进女性主义还主张，变革法律也不大可能有所裨益，因为由于法律的男性属性，这种变革只会产生男性导向的结果并复制男性控制的关系。用麦金农的话来说，“抽象权利……认可了从男性的角度去体验世界的合理性”。

激进女性主义拒不承认法律的中立性，并视其为自由主义者的幻想。激进女性主义试图揭示伪装背后的现实，这样女性就会意识到需要改变压制她们的父权制体系。

根据弗兰西斯·奥尔森的说法，两性之间的差异性，或者说二元性，已经“性别化”了。男性特征被认为处于优势地位。

[参见弗兰西斯·奥尔森：《女性主义和批判法学理论：美国人的观点》（1990）18，《国际法律社会学杂志》199]

卡罗尔·斯马特否认法律可产生真正的平等。安·斯凯尔斯雄辩地论述了她为何拒绝接受法律形式上的改变：当我们听到热衷于认知性客观现实的法律学者声称，在现存体系中妇女的声音也有一席之地时，我们应当特别警惕……男性至上主义之所以不公正并非因为其无理性，而是因为它占据着主宰地位。法律必须集中关注后者，这种关注不可能通过聚焦形式来实现。

克里斯汀·李特尔顿主张“平等即认同”，强调差异性的结果而非来源，这种观点在平等薪资和工作环境方面有着明显的法律上的重大意义。

激进女性主义试图通过“向妇女提问”揭示妇女所受到的支配，从而使规则和实践的性别意味得到显现，否则这些规则和实践将显得公正或中立。

后现代女性主义

我们已经看到，后现代主义者通常拒绝接受“主体”的概念。他们还对诸如“平等”“性别”“法律”“父权制”甚至“女性”等客观事实表现出一种不耐烦。确实，认为事物如果要成为某种特定物就必须拥有某种它们必须有的属性（即它们有某种“本质”），这种思想遭到许多后现代主义者的批判。后现代女性主义者在激进女性主义者的观点中察觉到了这种“本质主义”，如激进女性主义者凯瑟林·麦金农就认为女性的表象下是“前文化女性”。

杜希拉·康奈尔和弗兰西斯·奥尔森利用雅克·德里达和朱莉娅·克里斯蒂瓦的成果来构建康奈尔所说的“想象的一般性”，它超越真实体验的本质主义而进入到神学领域。法律的男性特征——社会的“男性中心主义”——是后现代女性主义者著作的中心主题。凯瑟琳·巴特利特确认了至少三种可用来审查法律程序的女性主义法律方法：“向妇女提问”、“女性主义实践理性”以及“意识提升”。第一种方法试图揭示表面看起来似乎中立的规则和实践的性别意味。女性主义实践理性质疑某些规范的合法性，这些规范通过规则声称代表了社群，尤其是在强奸和家庭暴力案件方面。第三，意识提升试图理解和揭示妇女被压迫的状态。

差异女性主义

差异（或文化）女性主义对自由女性主义者依附于形式平等和性别感到不安，认为这种立场削弱了男女之间的差异。相反，差异女性主义通过揭露暗含在刑法、证据法、侵权法以及法律推理过程本身中的各种歧视，竭力去揭示法律实质、法律实践以及法律程序未阐明的前提。这就包括对诸如“理性人”的概念、用男性的视角去看待强奸案件中所应用的女性性特征以及法律本身的语言风格等方面进行的批判。

差异女性主义认为，与自由女性主义者所考虑的情况相比，平等是一个更难以捉摸、更复杂的目标。心理学家卡罗·吉利根由此表明了为何女性的道德价值往往倾向于强调责任，而男性则强调权利。女性注意背景情况，而男性则诉诸中立、抽象的正义概念。她认为，女性尤其支持一种“关怀伦理”，这种伦理声称不应当伤害任何人。这种关怀和培养的道德确定并解释了性别之间的基本差异。

差异女性主义集中关注女性与他人的“特殊纽带”的积极特点，激进女性主义则关注消极的一面：如通过色情资料形成的女性性别的客体化，麦金农称之为“一种非自愿的性形式”。

批判种族理论

批判种族理论于1989年由威斯康星州的麦迪逊最先提出，它是对批判法学派的解构性超越所作的回应。尽管批判种族理论对诸如“正义”“事实”“理性”等启蒙思想同样持怀疑态度，但是，其主要动因是认为需要揭示法律中普遍存在的种族主义；在该理论看来，拥有特权的白种人、中产阶级的理论并不能完全揭示法律的本质和界限。

那些亲身遭受过歧视所带来的侮辱和不公的人是处于社会边缘的少数种族，他们的意见才是可信的。批判种族理论认为，法律的形式建构反映的是拥有特权的白人男性精英占大多数的现实。正是这种文化、生活方式、态度以及规范性行为结合起来，形成了法律中居于主导地位的“中立性”。处于少数地位的种族则处于法律的边缘地带。

批判种族理论和完全的后现代主义者的论述（见上文）有着很大的不同，至少前者的部分成员承认在追求平等和自由时传统的“权利话语”的重要性。因此，在一些情况下，批判种族理论对社会和法律的分析看起来似乎只是局部的。摒弃后现代主义对权利的对抗性思维，这种做法意味着批判种族理论乐于接受自由、平等和正义的观念。但是，批判种族理论的部分拥护者对自由主义及其力图保障的形式平等表示了深刻的担忧，并厌恶个人权利以及自由主义的其他内容。

图15 美国1960年代的民权运动最终实现了法律保证下的种族平等的主要目标。

批判种族理论经常采取“自传/传记”的方式来评价社会和法律关系。比如帕特里夏·威廉斯就把法律分析和个人叙述混合在一起来批判法律的主观性。批判种族理论认为传统的法学研究所采取的反对自传/传记的研究方法使法律远离了社会关系，尤其是远离了它所引发的种族和性别歧视。

批判种族理论的一个分支理论持一种后殖民时代的观点，认为殖民政府的瓦解未能结束这些社会的种族分化与偏见。