Vol. 438 梅 C. 奎恩：女性主义法律现实主义 | 法律与性别

著者：梅 C. 奎恩（Mae C. Quinn），

华盛顿大学法学院教授

译者：王新宇，中国政法大学法学院教授

原文发表于《中国政法大学学报》2018年第2期

为便于阅读略去本文脚注

感谢王新宇老师授权“法律思想”推送本文

摘要

本文是对两大法律运动法律现实主义和女性主义法学运动理念的反思，法律现实主义已经重述了几十年，男性中心论始终占据着法律现实主义的核心。本文作者发现了一种新法律现实主义历史和新女性主义法学的理论，即女性主义法律现实主义，这会为当下的女性主义法学带来研究进路的转变，减少女性主义内部分歧以及相互攻击。

关键词

法律现实主义 女性主义 女性主义法律现实主义

法律现实主义被称作是美国最有意义的法学运动之一。 作为一种主要叙事方式，现实主义深深地植根于美国或跨国际的法学想象力中。迄今为止，法律现实主义的叙事试图让法律更好地为人们所理解，叙事者集中于上世纪前50年代美国法学界和法院内那些位高权重、声名远扬的男性。最寻常的或者最根本的原因可能在于，法律现实主义是为了应对法院对法律的机械适用，而不是鼓励真实世界中对法律解释和重要性的警觉。因此，法律现实主义者既着力于规范性，也着力于描述性，为审判提供了一种新的面貌。他们也倡导更广泛地接纳新兴的、非形式主义的法学思想和方法。

一、法律现实主义者的谱系学：

男精英探索实用法学的历史

男性中心的传统叙事得到了卡尔．卢埃林（Karl Llewellyn）的支持，而卢埃林，就是传说中的法律现实主义之父。 1930年，卢埃林凭借《下一步——现实主义法学》 掀起了激烈且持续经年的对话。 在文中，时任哥伦比亚大学法学教授的卢埃林对哈佛大学法学院院长罗斯科·庞德机械的法律适用进行抨击，该文成为现实主义的一个起点。 在卢埃林的著作中，他依然认为当前“法律的复杂性”挑战了议会立法和上诉法院判例作为“论辩援引的核心”。 他呼吁法学讨论应该有一种新焦点，即：对准“司法（或官方）行为和非专业人员的接触区域”。 法律本身应强调社会中“看得见的行为”，包括“整个社会和社会里所有人”。

庞德回应时承认了这些观点，同时也暗示了其具有的局限性。庞德不仅指出不确定的法律概念并非原创，而且担心“年轻法学教师”花了太多的时间在法学景象虚幻的特点上，比如卢埃林。 庞德指出，“这样的批判行为，重要固然重要”，但他质疑“它不是法学的全部……” ，是否有一种“法学”既描述法律秩序，又能发展出不仅仅是建立在“批判”上的有远见的学问。

1931年，卢埃林以《关于现实主义的一些现实主义》 对庞德进行了回应,他指责庞德用语尖刻,也给接下来的法律现实主义的阶段和语气定了调。 卢埃林为如他一般的“新现实主义者”作了辩护。 卢埃林选取了至少有二十名法学教授、法官和律师（都是男性） 和他共同分担这一思考，参与类似的创新性工作。 至于他们的规范性议程，卢埃林说，现实主义改革家对于法律规则实施的要求是在某种程度上承认法律规则的影响，也接受法律“作为一种实现社会目标的方式而不是社会目标本身”。

卢埃林认为法律现实主义者并非只有一种声音或信息。 而且，多年以来他和同龄人花费了大量的笔墨，努力为现实主义事业寻求更为纯粹的理解，同时为现实主义发展出最好的方法论。此后二十多年里，他们进行了精力充沛的，甚至是刻薄的意见交流，有时见于美国优秀法学院的学术期刊，有时活跃在各种针锋相对的批判性对话之中。

例如，虽然卢埃林在作品中提倡要更好地理解法律怎样在社会中运作， 其他人则写文章呼吁注意具体领域的学说以期为现实主义推行做好准备。 一些学者鼓励运用其他特别的社会科学方法，建议法律应用中采用实用方法。 然而其他人，最著名的是杰罗姆·弗兰克（Jerome Frank），主张改变法学院环境和课程。 同时，卢埃林重新编写和替换了那些被认为是现实主义运动组成部分的清单。 这就有点讽刺意味了，本意是迫切需要现实而实用的方法来改善司法实践，而现实主义的追随者却越来越陷入运动未曾料及的理论修辞的争论之中。

热情高涨之下，现实主义者的话语已近怨恨。历史学家 N.E.H.赫尔（N.E.H. Hull）和劳拉·卡尔曼（Laura Kalman）曾对发生在美国最负盛名的法学院中有关现实主义的内战有过详细记载。 很多人不禁抵制法学界的互相轻薄，而且抵制其追随者和推动者为占领理论制高点而斗争。 精英法学院作为机构参与到论战之中，基于对他们观点的支持，某种程度上导致对手间的论战不断升级。 在如此批判和否定的背景之下，现实主义者却要奋力构建一个内在连贯和积极的大计划。

许多人认为，接下来的几年里现实主义者虽然还在怒气冲冲的争论，但并没有造成什么实质损害。 例如，卢埃林呼吁更多地理解地方法律，他自己也对怀俄明州的夏延印第安民族产生了浓厚兴趣。他坚信夏延维持了“一个比普通法体系更简单和直接的法律体系”，为现实主义方法论提供了一种类似实验室情景的理想试验所。 因此，他和人类学家E.阿达姆松·霍贝尔（E. Adamson Hoebel）合作，进行了长达两年的夏延民族研究。 1941年《夏延的道路：原始法理学中的冲突和案例法》，卢埃林在书中描述了对夏延法律经验的观察。 他描述了一个有着深刻“地方法律方法”烙印的社会，即允许在解决争议中给人性留有“余地”，允许当地的决策者“摸索方法直到解决问题。”

与现实主义者信条不一致的是，卢埃林几乎与项目的所有工作都保持了一定距离，与他本人的建议恰恰相反。 在十天的印第安人居住地田野调查中，他仅参观了一次。 卢埃林所得出的最终结论，主要源自其伙伴的田野调查笔记。 实际上，在这期间，他把时间花费在一个更主流的项目——《统一商法法典》的起草上。 因此，卢埃林的夏延项目，被认为是现实主义道路失败的案例， 或者至少没有完成。

尽管其承诺没有实现，在现实主义鼎盛时期，学者们仍然极力捍卫其意义以及哪些人可以归入阵营登录入册。例如，在他们重要的选集《美国法律现实主义》中，哈佛大学教授威廉·费希尔（William Fisher）和马丁·霍罗威茨（Martin Horowitz），以及检察官托马斯·里德（Thomas Reed）声称，“精确地判断哪些作者和著作应该贴上现实主义者标签的任务并不…….简单”，正如“现实主义运动的范围已经……毫无疑问地会持续地被……辩论”。

对费希尔、霍罗威茨和里德来说，“运动的核心”是界定和质疑经典的法学理论和实务，并提供一种哲学上和政治上更进步的法理学。在我们看来，所有致力于这一计划的律师、法官和法学学者都应该称为现实主义者。 虽然他们在某种程度上扩展了范围，  但却遗漏了为此做出贡献的法律女性，例如安娜·莫斯科维奇·科沃斯。正如著名的法学史学威廉·特文宁（William Twining）所言，似乎很难简单地得出一般性地确认：现实主义者就是美国人、白人和男性。 事实上，迄今为止，无论是现实主义运动鼎盛期或者其它时期，都没有全面的叙述承认女性对美国现实主义做出过有意义的贡献。

然而，具有某种讽刺意味的是，女性主义法学学者大部分都是从延续性的男性叙事方式中得到启示；他们的作品可以看作是传统的反形式主义叙事的直接分支。正如下一部分要描述的，法律现实主义支配性的叙事被认为是法律与社会运动的起点。法律与社会运动，作为一种学派，成为所说的法律批判运动之父。现代女性主义法学据说也是出自于批判法学研究。因此，许多女性主义法学研究者至少间接地接受了现实主义叙事方式的传统框架、周期性以及部分内容。尽管女性主义者早期曾提出抗议，试图拒绝与现实主义者相提并论。即使是当代的女性主义法学者，即使有可选择谱系的叙事机会，也不认为会存在女性性别的现实主义叙事方式的可能性。

Fisher Et Al., American Legal Realism, Oxford University Press, 1993

二、法律现实主义者的谱系学：

传统男性中心叙事的演化

1.法律与社会运动

现实主义叙事就像一个标准的故事版本：当大哥现实主义陨落，他们的小弟法律与社会运动继而代之。 恰如一个追随者所记，“法律与社会运动在20世纪六十年代扩展了这种（现实主义者的）批判，推动了间接用法律完成分配正义进程的追求。” 以现实主义者怀疑论传统为基础的社会法学学者，很多都和威斯康星大学有关系。 他们要求对法律权利进行进一步地解构，力图以权利评估作为一种“实现更正义的社会的手段”。

在现实世界里，法律的形式规则并不能真正达到其设定的目标，而出现在这一期间的很多批判性学术著作力图洞见法律中存在的这些问题。 在这一点上，法律与社会运动的著作和担忧“纸上规则”和“实践事实”之间存在差距的现实主义者的著作是相似的。 而且与现实主义遗留的问题保持一致的很多务实的思考和研究，都出自于社会科学家而不是传统的法学教授。 例如，刑法学者、犯罪学者以证明刑法和刑事诉讼程序实现实质正义缺陷而著称，不仅如此， 新出现的法律诊所，许多是由非终身制的法学教师所运行，他们正在努力通过挑战法庭基础模式来弥补这些不足。 而后随着1965年法律社会协会的成立，法学界的“白大褂”精英们在某种程度上极大地推动和影响了法学与社会运动。 不仅现在法学院的教师包括更多的各种族女性、有色男性，法律与社会运动基础中也涌现出了一个新的团体。 新公开的阵营认为自身更具批判性，把自己称作批判法学研究联盟（“CLS”）。

2.批判法学研究

1977年，举行了第一届批判法学研究大会。 很多与会者对福柯（Foucault）、德里达（Derrida）等人的后现代和后结构解构主义方法 运用于法律和法律体系的差异研究深感兴趣。 有些人在评论中还运用了马克思主义思想，指出法律和法律体制主要是为了加强统治阶级结构和通过霸权规范的复制来维持阶层间的不平等。 批判法学研究、法律与社会和传统法律现实主义思想家都有一个突出的相似点，他们都渴望揭秘成文法、成文法的运作和法律制度的神话。

然而，作为新一代的批判法学研究者，对于找出法律适用与事实不符的问题所在已经兴趣索然。 当然，代表性问题他们还是不会放过。 很多人通过缜密分析，试图消除法律与社会、或者个人与团体相对立的分离概念。 他们的著作因此被看作是激进的，和主流法学学术思想南辕北辙。

虽然如此，这种对话还是被学术界的少数圈内人所控制。 和现实主义一样，是有选择的声音（再强调一次，主要是那些在舒适地呆在法学界的白色男人），通过美国法学期刊杂志发文掌握着批判法学研究的话语权，力图根据他们的主张来指导对话。 这种相对封闭的讨论，完全局限于少数人，而这些人其实与真实的世界和以社区为基础的经历离得更远。法学批判运动因为变成了一场令人沮丧的、解构主义辩论而受到批评，积极的、可以汲取的东西几乎很少或者没有。 主流的群体把一些运动初期与之保持同一声音的追随者——包括那些女性，给边缘化了。

三、女性和女性主义法学：

别离法律现实主义

很多批判法学研究的女性就此转身离开。 在二十世纪80年代，她们开始自己举办会议。在会上，她们以“女性—批判”为旗帜，很快就以女性主义法学或“女性主义法学理论”而驰名。 女性主义法学诞生于批判法学研究，不管是过去还是现在，很多人都认为这是对法律现实主义标准叙事的进一步延展，是不同于只有男性叙事血统传统的另一代。 但是，进入此学科的法学学者和实践者（主要是女性）持有挑战法学院校和法律机构以男性中心为假设的传统观点。

心理学家卡罗尔·吉利根（Carol Gilligan）为女性主义法学学者挑战法律中自然化的男性目标、呼吁在法律话语和制定中更多地考虑语境、关爱和对话打下了基础。 帕特丽夏·该隐（Patricia Cain）呼吁女性在法律上要“抵制一个女性凌驾于另一个之上”或者“允许聚焦于关心不同群体迥异的生活体验”的独特理论，成为一种无等级的象征。 这些女性主义法学方法是激进的非社会同化主义者，提出女性在法律上应该抵制占支配地位的社会制度并将其作为一种社会变革模式。 因此，这个群体不仅推行主张，而且一开始就稳扎稳打，避开精英结构具体化、权力获得及划分，以免损害早期的法学批判运动。

他们最终是要阐述：女性生活在实质不平等之下，要让世界普遍变得更公平，男女之间就不应该存在附属关系。 早期女性主义法学用这种方法力图给困扰着批判法学研究的循环式辩论注入新的活力，强调有详细价值标准的积极计划的重要性，而不是为了解构而解构。 

意义深远的是，那些从事“理论”工作的人目光甚至越过书斋，试图在假定的思想与实践、理念和行为之间搭起桥梁。 例如，玛莎·法恩曼（Martha Fineman）号召同仁拒绝学术界常见的“宏大理论”的诱惑，从事“中观层面”的工作，自觉地“在女性生活的物质环境和法律性别化的巨大现实之间进行斡旋”。 罗宾·韦斯特（Robin West）倡导真实女性生活故事要为人所知的价值，从而“瓦解由法学理论家代言女性的迷信”。 这些活动不局限于课堂讨论和专业会议。莱斯利·本德（Leslie Bender,）、玛里·马特苏达（Mari Matsuda）和其他很多人呼吁女性主义法学的工作要超出学术范围，设计出“变革性的社会、政治和法律体系”、“强调女性主义的价值观和关注点”，把人类看成是相互依赖的。

法律实践者和法律诊所深入社会底层的深刻见解是早期女性主义法学运动工作的核心。安·斯凯尔斯（Ann Scales）在授课的同时还从事法律实践工作，作为全国堕胎权行动联盟（NARAL）新墨西哥州分会的首席律师，她在一个医疗补助基金中获得胜诉。 作为早期女性主义法学有力的声音，她敦促运动中的姐妹们抵制空想，重视“诚实和实用” 的价值，“公平必须参照真实的人类困境”。 类似地，露西·怀特（Lucie White）主要聚焦于贫困有色女性的需要，怀特的思想和作品深深地打上了她与挣扎在贫困社区女性的人际互动的烙印。

这些情操使得女性主义法学理论既具有批判性，又具有建设性。 女性主义法学充满希望，早期作品的能量脉冲传递了一种乐观主义信息，这表明通过集体行为和新的女性主义方法，改革和社会变化是可能的。在某种程度上，正是这种乐观，导致了一些女性主义者作品被认为是法律现实主义的延续时有些五味杂陈。比如，安·斯凯尔斯曾对现实主义者表达感谢，因为他们也对把法律作为“科学事业，缺乏道德或政治内容”进行了批判。 然而，她摒弃了这种男性统治的运动，因为其思想不够激进，其努力不够革命。 不仅如此，斯凯尔斯声称，法律现实主义没有带来其所承诺的改变，相反，导致其追随者走上了一条没有希望的道路。 帕特丽夏·该隐提到，她讨厌把现实主义传统男性和女性主义法学学者做类比，因为这暗示着女性主义者缺乏创造力，不能创作出新的东西。

但是，这些反应表明女性主义忽视了行动主义的另一条康庄大道：女性主义法学的历史。只关注男性中心的传统叙事，而忽略了法律现实主义的新叙事，这种叙事方式可以包含过去从事法律职业以及聚焦于法律实施中被忽略的女性声音、经验和心愿。通过接受法律现实主义的标准故事、运动及其谱系，女性主义隐然进入了这种以男性为主的叙事之中。 尽管不承认，历史自然化和事件视角传统化实际上已经把女性主义法学学者含蓄地变成了法学批判运动的知性女儿、法律与社会运动的孙女以及现实主义的曾孙女。

然而，更糟的是，很多当代女性主义法学学者越来越转向理念至高无上的学术辩论，似乎是复制了现实主义者的实践。正如标准故事里更早的一代，当代女性主义法学在很大程度上似乎也成为了一场理论恶斗，而不是改善生活体验的积极斗争。悲哀的是，女性主义法学运动采取了和早期批判一代破坏性成功同样的毁灭模式，不可避免的变成了牺牲品。 她们可能正在放弃运动进程中激进主义和创造性的诉求，忍受着不能带来自身改变的运动，有些自相矛盾。 多少有点讽刺意味的是，最具影响力的一些当代女性主义抽象批评家本身也陷入相当多的理论化中。 而且，很多人采用了和她们的美国现实主义先人一样刺耳的语气。

例如，凯瑟琳·希恩（Katherine Sheehan）因为罗宾·韦斯特对后现代主义缺乏关心和持有敌意而对她施以打击，罗宾·韦斯特阐明,在其他事情中“由于女性主义改革家忙于在法律上做些什么来终结父权制，以解构作为一种分析工具,唯一用处就是它是一个避免错乱撞墙的方向盘。” 希恩于是鄙视韦斯特的分析，她宣告，“韦斯特有关解构的观点是错的，但她是以一种有趣的方式犯错，对解构错得如此离谱实在有趣。” 同样，凯瑟琳·麦金农（Catharine MacKinnon）分享了自己关于后现代女性主义法学著作的批判性观点，宣称这些观点“假装深刻，虽然主要是晦涩（很多是愚弄），经常言过其实声称自己是实践者，几乎什么都没有说。”

Catharine A. MacKinnon, Feminism Unmodified: Discourses on Life and Law, Harvard University Press, 1988

四、女性主义法律现实主义的提出

正如我们所见到的早期男性统治的法学批判运动一样，很多女性主义法学著作卷入到不友好的论战之中。 许多追随者们似乎在竞争学术观点胜过他人，对同龄人或者改善世界的物质环境却没有足够的关注。继续这些乏善可陈的论战，似乎是我们目前陷入的困境。考虑到当前女性主义法学思潮以及对美国法律现实主义叙事方式复苏的兴趣，这是一个暂停下来重新思考女性主义法学血统特别好的契机，因为这和法律现实主义具有某种关联性。 与很多讲述（和接受）传统法律现实主义故事是男性专属的主张相反，事实上，在上世纪前50年里很多从事法律职业的女性有着自己的现实主义工程。然而，她们的工作所涉及到的法律现实主义是在上诉审判、判决或者立法制度之外的。她们立足于当地的社区和初审法庭，用各种各样现实的方式从事着法律方面的工作。她们时常超越了正式的法律机制和规则，其务实的法律方法积极地涉及到了“做”和“创造”现实主义，而不仅仅是高谈阔论或者“寻找”一种美国的法理学。

与当时的男现实主义者相似，这些女性关心涉及自身在内的群体、社区内的个体怎样受到官方决策和体制的影响。尽管被排除在精英法律职业的舞台之外，她们集合在一起，用新颖的方式有效地参与到社会变革中，提升了对自我和其他受压迫边缘人士的认知。和其他著名的传统现实主义者一样，她们趣于跨学科和跨领域，时常留心非法学和社会科学的运行模式，以促进其事业。

虽然此时和男现实主义者的工作并行不悖,但也有明显差别，反映出了不同的价值、目标和方法。这些区别未必是依照性别而分类的，也就是说“女性的”运作方式，不是只有女性运用这些实践。但是，它们确实与女性主义法学运动开始时所认同的很多方面是匹配的，是通过法律为包括女性在内的边缘人争取权利。与那些著名男现实主义者不同，这些女性把重点集中于务实性对策。因此，这种和而不同有助于重铸法律现实主义的过去，也有助于重新思考女性主义法学的未来。

这种可选择性的法律现实主义的叙事，就是我所说的女性主义法律现实主义，这种叙事不仅重新构建了法律现实主义的历史，而且对重新思考女性主义法学作品的未来也有很多重要启示。新的叙事并不是为了盲目的强化法学历史的标准和其蕴含。我知道，试图挑战那些被不断重复的故事，会存在观念与现象相混淆的危险。但是为了提供一个有意义的反叙事，某些内容和传统的历史就至关重要。

而且，与卢埃林的同道者相比，这种讲述并非暗示这些工作应该被看成是女性内在的或者单独的性别化术语。事实上，自从男性单独占领了法学界的大厅，直到传统的法律现实主义运动有了一个好开端，女性的工作空间便处在围墙之外这个广阔的世界。或许至少在某种程度上，这些不同的边界和所影响的区域导致了每个群体不同类型的现实主义作品。与情景化且富有吸引力的女现实主义者参与的基层作品相比，传统象牙塔里现实主义者的作品主要是理论上的，与现实隔膜，没有人情味。法学界之外的很多男性也在努力地运用现实主义法学思想，但也被排除在外，理由不在于性别。因此，女性主义法律现实主义作为一种历史，不应该解读为仅仅聚焦于性别的反叙事方式。在运动过程中，活动家的方法本身就是一个重要的焦点，它提供了运动内部操作的不同作品模式和新思维方法。

那么，这种发展中的女性主义法律现实主义的叙事方式提供的是什么？即便具有紧张、不一致和不讨巧的特色，它同样让自己成为一种可能的改革手段。它既可以是挑战过去既定内容的一种方法，包括公认的历史周期，也可以作为一种重新思考当代女性主义法学规范的方式。它挑战了既定的内容，法律现实主义潜在的重要图景不仅被评价这一运动的历史学家错误地忽略了，而且也被那些寻求将自己与她们所认为的只有男性的叙述区别开来的现代女性主义者错误地忽略了。

而且，这种叙事对当代女性主义重新加以了思考，恢复和涵盖了过去没有文字记载的女性主义法律现实主义者，是非常重要的工作。事实上，在这种皈依之下我们可以从目前统治法学界的各种各样的女性主义活动中稍事抽离，包括抛弃无益和不友好的言语战争，跨越学科，以更伟大的行动主义来影响当代的生活经验。这种叙事方式进一步提出，设身处地去“做”女性主义法律现实主义，而不是仅仅思考和谈论女性主义。

很多实干的、有思想的历史学家和女性主义法学学者，承认把“女性”聚焦为一个阶级是有其局限性的。然而，他们把它当作是一个有用的出发点。 一旦女性具备条件成为一个足够完全的历史主体，我们可能不需要再作这样的区分。 但即便到那个时候，我们也必须继续编汇女性过去，“呈现更大规模的可见模式”，允许我们走向“新的全面的历史”。 女性的叙事方式可以用作进入有关不公正或不平等宏大对话的一般路径，而不仅仅是女性、性或性别。 以此为特点，女性的历史叙事方式不仅仅是文件记载的、静态的往事和群体。它们变成“双重颠覆性的”工具， 在“动摇现在”的同时，也告诉我们一些与历史不同的东西。 此外，我们检视那些活生生的女性生活实际细节，而不是近距离想象或有意构建关注点，我们渴求通过理论来表达那些常常在工作中能够看到的各种各样的真实交集和互联性。

美国的现实主义法律传统是最有影响力的叙事，但也不是神话，而是与现代法治国家的兴起息息相关，这就是我们当下所处的知识体系。 不是作为仅存的纯粹主义者努力去推翻一个巨人，坚持把当前的分裂和二元解构主义方法概括为“我们”VS“他们”，我们的目标也不是狡猾地篡夺讲述这一寓言的权力。积极使用已有的术语并用女性主义活动去说明它，可以让我们走得更远。实际上，美国最有参考性的两大法律运动“现实主义”和“女性主义”名称相结合，就是一个很有力的战略性工具，不管现在还是将来都可以很好地为女性和其他边缘化团体服务。