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19世纪中叶，英美两大普通法国家同时经历了一场变革。废除令状制度打破了程序本位的传统；从“有令状才有救济”到“有权利就有救济”，普通法迈出现代化的关键一步；曾经受令状限制的实体法摆脱了束缚，法官开始自由选择先例并从中抽取和归纳规则。这种普通法运作方式的根本改变，在两个国家产生了截然不同的后果。凭借“遵循先例”原则的确立和有效运转，英国像“光荣革命”那样，波澜不惊地完成了法律革命；然而模仿英国法运作的美国，却因政治、历史、社会条件的种种差异，遭遇了“普通法危机”[1]。 从政法体制上看，当时美国行政权力十分弱小，也没有“议会至上”的传统，司法受到的制约相对较少；联邦和州两套系统并行运转，多数私法案件长期归州法院各自管辖，废除令状制度又给了州法官选择先例的自由。在这种体制状态下，尽管联邦法院一直致力于扩大管辖权和影响，却始终无法消除司法实践不统一的现象。从社会环境来讲，建国后就开始的移民浪潮，持续不断的“西进”运动，以及工业革命如火如荼的展开，为美国带来了呈几何级数增长的人口、土地和财富；北部封闭式的传统农业社会，也质变为开放式的现代工业社会，南北差异急剧扩大。社会环境变动造成诉讼暴涨，本就不统一的司法实践显示出更加混乱的状况。更严峻的问题源于国家案例报告体系的建立，1870年以后，西太平洋公司系统出版联邦法院、各州最高法院以及越来越多低等州法院的意见，令法律专家疲于应付。 几百年来，令状制度从程序上维系着普通法的统一，而在程序改革之后，遵循先例原则成了必要的替代品。先例原则就像桥，一个桥墩扎进过去的智慧，另一头通向未来，过去对未来的限制避免了混乱。但先例原则的运转需要“不多不少的先例”，先例太少积累不起足够的智慧，先例太多太杂，又会出现乱搭桥的窘况。在1870年代的美国，普通法已经陷入了这种窘况，深刻的危机迫使着法律思想作出回应。[2] 兰德尔的法律形式主义思想，以及贯彻这种思想的“案例教学法”，被后来的进步主义者和现实主义者视为迂阔不堪、脱离现实。然而，形式主义能够支配美国法律思想与实践长达半个世纪之久，正是由于回应了当时的现实——普通法危机。
曾任哈佛法学院院长 常被勾画成腐儒形象的兰德尔，实际上是美国现代法学的开启者。[3]首先，1870年代兰德尔主政哈佛法学院，改变了律师和法官兼任法学教授的传统，“以学术为志业”的法学家阶层崛起。这个阶层与实践保持距离，自诩以“法律科学”作为实践的指引。其次，兰德尔主义者是“第一批试图在当时已经变成实证主义的世界中理解和合法化普通法体系的美国学者”。[4]他们将法律视为“主权者的命令”，其法律原则和法律学说，不是源于自然的启示或上帝的命令，而是来自对先例的抽象。第三，在南北战争前，法律学者都将令状和诉讼程式作为法律事实的分类依据。兰德尔主义者却以法律原则归类事实，并整理出逻辑自洽的体系，从理论上回应了普通法的程序变革。最后，兰德尔教义中渗透着现代早期的科学精神，崇尚严谨的演绎逻辑。这种科学方法始于欧几里德几何学，在牛顿经典力学中获得了完美展现，其哲学基础是信奉真理体系独立性的笛卡尔式现代主义。兰德尔主义者认为，正是由于缺乏符合演绎逻辑的法律科学，才导致了法律实践的混乱。[5]总而言之，兰德尔主义是美国现代法律思想的第一波，相信完美的“法律科学”体系可以解决普通法危机。 然而，面对已然庞杂矛盾的普通法，如何可能构造出内在一致的科学体系呢？这是由于兰德尔主义者的法律原理源于精挑细选的少量先例，有些先例来自英国，有些还做了裁剪；大量不符合原理的案例，则被认为没有任何价值。因此，他们的理论重心实际在于演绎推理：原理不容置疑，重要的是掌握逻辑演绎的法则，掌握法律“自动售货机”的程序。兰德尔倡导的“案例教学法”首先提出基本原理，然后讲授与之完全相符的少量案例；他将图书馆视为法律教授和法律学生的“工厂”，也是因为真实世界并非基本原理的演绎。[6]兰德尔主义以回避现实的方式回应现实，在基因里就藏着隐患。凭借原理和演绎逻辑裁剪法律实践，牺牲现实多样性以获得理论统一性，必然造成法律僵化，阻碍社会发展。 兰德尔主义者基本上是私法学家，研究合同、侵权、财产等有限的领域。在他们看来，公法尤其是宪法属于变动不居的政治，无法加以体系化，不是法律科学的对象。然而，他们最大的“罪名”却来自于公法层面，最具代表性的，就是联邦最高法院根据宪法第14修正案正当程序条款，判决纽约州限制工人工时的立法违宪的“洛克纳”案。 其实，从“兰德尔主义”到“洛克纳主义”经历了一种思维转换：契约自由、过错责任、绝对财产权等私法原则，上升为公法特别是宪法原则；原先独立于政治法的私法科学体系，变成了整个法律体系的中心。[7]这种思维转换有着深刻的文化、政治、社会背景。19世纪下半叶，斯宾塞的社会达尔文主义传入美国知识界，为政治上的自由放任提供了“科学”依据，反对干预经济交往的“法律达尔文主义”应运而生。[8]批判法学家认为，这种生物学—社会学—政治学—法学的逐步渗透，符合当时原始积累已告完成、社会权力已经确立的大资产阶级利益，并成为对抗农民运动和民权斗争的理论工具。[9]不论大资产阶级和法律阶层间的共谋是否存在，美国联邦法院通过一系列判决，将兰德尔教义中的私法价值上升到公法乃至宪法层面，是不争的历史事实。总而言之，自由放任思想在19世纪末20世纪初占据了主流，这种思想贯通了私法和公法领域，形成整体上的法律形式主义。 但主流的法律思维并非所向披靡。早在19世纪80年代，库利、梯德曼、哈蒙德等美国历史法学家，就已经揭示了形式主义的虚假性。他们受萨维尼和梅因的影响，强调法律随社会历史变动，并非抽象的、理性的永恒体系。更重要的是，他们发现规则可以经由解释呈现不同的意义，三段论的演绎推理，并不妨碍法官运用政治、经济、道德观点，获得想要的结果。[10]但在很大程度上，美国历史法学家同样分享了自由放任的观念，其理论动机主要不是批判，而是说明普通法如何在实践中不断发展。 首先反对司法保守僵化的是“进步主义”者。洛克纳案（1905）并非第一个争议案件，早在1870年代，联邦最高法院就已被谴责为“听命于铁路、公司和富人的仆人” [11]。 1895年的糖精炼公司案同样饱受质疑，该案的司法意见称，《谢尔曼反托拉斯法》规制商业交易而非生产行为，不适用于这家垄断美国90%以上制糖业的公司。[12]此外，大法官们还以第十四修正案“正当程序”条款的名义，短短几十年间否决了数百件旨在干预经济的州立法[13]，他们对高度垄断和贫富分化的无视，成为激发全国范围“进步运动”的重要因素。这场运动发源于平民阶层，要求扩大行政权力，发展社会福利，限制大公司的经济垄断，保障劳工及妇女的平等权益。[14]运动很快扩展到同样受挤压的中产阶层，而在新兴社会科学影响下，法律精英阶层也加入进来。19世纪末社会科学的兴起，动摇了机械自然科学的范式性地位，与兰德尔时代的科学观形成了对立；经济学、社会学和心理学的研究成果，为社会改革勾画了蓝图、提供了方法。[15]与此同时，耶林领导的德国自由法运动，将利益理念引入法学研究，反对机械适用法律，也给世纪之交的美国法学带来诸多启示。[16]很多进步主义法学家开始认为，形式主义错在不懂得法律只是维护社会“福利”的“工具”，不能以功利眼光“实用”地看待法律，导致与“行动中的法”脱节。[17]他们督促法官摒弃形式主义路径，公开运用经济、道德、哲学的新理论指导司法裁判。 这些持“工具”、“功利”和“实用”观念，反对形式主义法学和司法实践僵化保守的人，包括詹姆斯、霍姆斯、杜威、庞德、卡多佐等等。[18]受新兴社会科学的鼓舞，他们的理论呈现出价值绝对主义的乐观姿态，强调法律“应然”层面，认为法律改革的目标是实现社会共同利益和维护共同体的伦理规范。因此，支撑他们“进步”法律批判的信念，实际上包括了在资本主义垄断阶段遭到破坏的传统价值。此外，在批判形式主义方法的同时，进步主义者并不试图解构法律规范和法律体系：霍姆斯非常赞赏兰德尔精致的法律体系，二者的争论仅仅在于，当完美的体系在现实中得出不合理的结论时，应当坚持“科学”还是取向于“便利”；[19]庞德甚至认为，在财产法和商事交易领域，机械适用法律规则实现了“法律秩序”，形式主义只是错在将这种方法扩展到所有领域。[20] 弱势阶层被压抑的痛苦在不断积累，进步运动日复一日深入，世纪之交的法学思想中已经出现了逆流。但与此同时，普通法危机表面上有所平息，主流的法律思维也并没有被彻底颠覆，新的法律变革还要等待社会形势和文化氛围的继续发展。 “一战”给进步主义思潮带来了新面相，一种迥异于上代人的相对主义观念蔓延开来。战争说明了繁荣与和平不会永久，大屠杀和无意义的死亡更予人世事无常之感，离婚率飙升和性态度的转变，从一个侧面透露出传统道德的解体。在自然科学领域，爱因斯坦“相对论”推翻了牛顿静态物理学，“时空相对性”学说加剧了对基础主义价值观的怀疑。社会科学也经历了重要转向：战前的进步主义者将“进步”视为向终极目标迈进，其理论具有规范性和理想性，认为统计学、社会学、经济学提供了解决社会问题的科学方法，能够推进社会福利，维护社会道德。战后出现的行为科学，却明显增加了对经验性的强调。行为心理学和文化人类学表明，各种文化现象背后并不存在普遍结构；“应然”规范不过是受需求驱动的个人相互作用的结果，不具有先验性。“进步”的确定目标消失了，“科学”的含义变成承认现实社会制度，分析其功能及条件，从工具理性的角度确保其有效运转。这些因素共同营造出相对主义的文化氛围，推动法学转向价值中立、注重“实然”的经验研究。[21]
此外，“一战”时“中立”的美国，通过军工贸易和战争贷款迅速改变了债务国地位，雄厚的资金加上战争刺激下科技的迅猛发展，使它迎来了战后的“柯立芝繁荣”。但在自由放任的时代，经济越是繁荣，不平等就越是扩大，形式主义所造成的司法混乱就越是严重。正如前文所说，形式主义的法律科学本来就是在裁减多样性的基础上形成的，随着社会复杂性的膨胀，教条适用抽象原则的司法结果越来越千奇百怪，从先例中自由提炼规则的做法，在学术领域和实践领域都导致矛盾丛生。1920年代的美国，普通法危机已经越演越烈，然而不仅形式主义者仍然占据半壁江山，在已经进入理论成熟期的进步主义者那里，这个法律系统自身的重大问题也并未完全浮出水面。[22] 最后，进步主义者的“功利”观念和法社会学思想，本为欧洲尤其是德国的舶来品，强调将制定法作为社会改革的工具。这种思路更适合“议会至上”的英国和法典化的欧陆，而非美国这个普通法传统根深蒂固的“司法国家”。普通法的成长依靠个案裁判的渐进积累，这种观念直到今天仍为许多美国法学家所共享。因此，尽管庞德这样“学贯欧美”的大师试图调和矛盾，倡导在司法中展开“社会工程”，[23]但在行政权力尚未扩张的前“新政”时期，他的理念不可能得到很好的理解。“一战”后的美国蒸蒸日上，不太精通外文且刻意与德国学术保持距离的法学家们，正酝酿着一种更为“本土化”的法律思想。 “一战”后相对主义的文化氛围、继续扩大的普通法危机以及法律思想本土化的需要，在这三种因素的共同作用下，法律现实主义登上了历史舞台。 20世纪二、三十年代的美国，法律现实主义者不仅为数众多，方法与观点也参差不齐。其领军人物卢埃林认为，现实主义不是一个“学派”，而是一场“运动”。 [24]尽管如此，在这个身处同一时代、应对相同法律主题的思想阵营中，还是存在一定的统一性。本文将现实主义的基本主张概括为四个方面，并尽可能在叙述中保留其内部差异。 在1930年出版的《荆棘丛》中，卢埃林写道：“官员关于争端所作的，在我看来，就是法律本身”；“规则之所以重要，仅仅因为它帮助我们了解或预测法官将做什么事，或者帮助我们促使法官做什么事”。[25]这些话旗帜鲜明地表达了现实主义者重行动轻言辞的理论态度，矛头直指当时学界和实务界的形式主义风气，令人耳目一新。 但卢埃林辞锋之甚，让一些非形式主义者都难以接受。时任哈佛法学院院长的庞德批评说，现实主义者缺乏对法律的全面理解，忽略法律应然层面，取消了法律的规范性。[26]“二战”之后，这种批评升级为激烈版本，指责现实主义为专制独裁辩护，宣扬价值虚无主义。哈特也分析过这种法律“定义”的荒谬性：如果法律是法官的行动，“按照法律，某法院的判决是错误的”，“上级法院根据法律否决下级法院的判决”，这些说法就都毫无意义；当法官寻找可适用的法律时，就只能不合情理地问自己，“我将会如何判决？”[27] 当代研究者赖特却认为，现实主义者饱受争议的法律“定义”，不过是对“法律”一词的霍姆斯式运用罢了：“现实主义者都不是哲学家，更谈不上分析哲学家，在法律的概念方面没有任何明晰的东西”。卢埃林的想法明显受霍姆斯启发，“所谓法律，就是对法院实际上将会做出什么的预言，而绝非其他矫饰浮夸之辞”。但上述论断的语境，是讨论法律对于律师的意义，他们“将在法官面前出庭，或向人们提出避免诉讼的建议”。[28] 其实，《荆棘丛》既不存在批评者指摘的定义错误问题，也不存在辩护者暗示的定义能力问题，而是恰恰体现了现实主义者“反概念主义”的思维模式。卢埃林早就指出：“‘法律’的概念可能包含太多不同内容，要为这些内容找到一种表面上的共同点都很困难，更遑论加以定义。”在他看来，每个定义都划定一片领域，但“法律像生活一样宽广”，不应“从法律的事务中排除任何东西”。因此法律研究的正确起点，不是通过描述“边际”界定法律，而是找寻法律事务的“中心”，即“官员的行动”。[29] 现实主义者从根本上反对定义法律，他们在法理学的元问题上，不仅与形式主义撇清了关系，而且与其他未脱概念主义巢臼的法律思想划清了界限。在现实主义者看来，形式主义的法律是“纸上规则”，与现实生活中的“真实规则”不一致；自然法学勾勒的权利体系和“应然”秩序无关实际行为，是没有在生活中验证的言辞；利益法学强调作为法律“目的”的“利益”，但参杂进这种难以达成共识的因素，只能使“法律”的含义更加混乱。[30]他们继承了进步主义者对形式主义的法律批判，但将批判推向了极致：霍姆斯并不厌恶法律概念和法律体系，“抽象规则不能决定具体案件”[31]却被奉为至理；庞德被批评为“停留在概念上”，“行动中的法”和“书本上的法”的区分却一直得到赞赏；[32]詹姆斯、杜威“应然”倾向的功利观念受到排斥，对先验真理和抽象概念的拒绝却被引为教义。 这种极端的“反概念主义”是新时代文化氛围在法律思想中渗透的结果。二十世纪对抽象理论脱离具体实践的认识，代表着现代主义思想第二波的特质，与第一波笛卡尔式的理性主义适成对比。新的认识论发现，关于何为科学假设证明证据的理论，与证明的实践完全不符；新的伦理学也指出，功利论和义务论的道德理论都会遇到违反道德直觉的反例；法律现实主义者则将这种认识运用于法律研究，怀疑由概念堆砌的规则和理论体系，可能与司法实践的真实情况相背离。[33] 作为“外因”的文化氛围不是单独起作用的，对概念主义的不满，更来源于法律系统运作的内在困境。1926年，现实主义者奥利芬特发表了著名演讲《重回遵循先例》，认为美国普通法已经陷入了全面混乱，这是人们在令状制度废除后，恣意地依据自己的概念分类，从先例中抽象法律原则所致。令状和诉讼程式是对长期存在的具体事实情境的归纳，抽象原则却没有这种客观基础。面对先例，从哪个法律范畴的角度进行抽象，抽象到何种程度，没有一定之规；先例之间哪些共同特征应当考虑，哪些不应考虑，也没有当然之理；事实与规则联结过程中的随意性，产生了法律理解的差异。然而，美国实务界和理论界没有正视这个问题：法官仍然自诩“依法裁判”，用形式主义的判决意见粉饰法律的统一性；学者们继续闭门造车，构建内在一致的法律科学体系，无视现实案件的复杂性；美国法学会的“普通法重述”以法官的“辞令”和学者的臆想为主要材料，同样不关心现实案件的多样性。这些治标不治本的做法，根本上还是概念主义在作祟，只能积累起更大的无序。[34] 与奥利芬特的单纯批判不同，阿诺德从“阴谋论”角度分析了概念主义维护现代法律有效运转的作用。他将形式主义法学家类比于编织宗教教义的神学家，不断通过“重述”先例中的法律构建“实体法”完美体系。然而，所谓“重述”，既是为了减少层出不穷的矛盾规则和边缘性案件，将特殊性涵括进新的普遍理论的过程；也是忽略大量现实规则和案件，以形成逻辑一致的原则体系的过程。因此，“实体法”形式上极端复杂，实质上极度简化。因其极端复杂，固为法院威望之所系，庞大的科学体系牵一发而动全身，外行人无从染指；而因其极度简化，“实体法体系”又只能作为司法的“剧本”，为法官提供富有感染力的“台词”。总之，司法运作就像戏剧表演，需要发挥教化效用、获得艺术效果，使人们不怀疑法律有能力提供指引，对纠纷的处理具有确定性和正当性。尽管如此，阿诺德并不赞同概念主义的“阴谋”，因为法律重述是永无止尽的骗局，实事求是的司法裁判更为重要；最佳选择是像英国那样，将上诉法官的抽象理论与下级法官的具体实践相分离，将“实体法体系”架空为“哲学指南”。[35]在此，“概念主义”变成了一种策略，其内在价值被颠覆了。 弗兰克的“反概念主义”更为极端。1870年代法律形式主义在美国的产生，根本目的是以概念主义方式获得法律的确定性，但弗兰克却认为法律确定性没有任何价值。一方面，这只是“法律的神话”，儿童依恋父亲绝对权威的表现，不符合成熟的现代心智；另一方面，概念与现实、规则与事实的脱钩不仅不值得畏惧，而且“适应于不断变化的社会现实、产业和政治条件”，“具有巨大的社会意义”。[36]从目的无价值的角度，弗兰克否定了作为手段的“概念主义”。尽管这种对“法律确定性”的彻底解构，既不会得到卢埃林、穆尔等寻求“真实规则”的成员的赞同，也不会赢得为概念体系保留“哲学指南”地位的阿诺德的支持，但现实主义者都分享了反概念主义的思维模式，这个结论应当不成问题。 在研究方法上，法律现实主义者倡导“事实中心主义”。他们反对概念主义思维的目的，就在于将法律研究的中心从规范转向事实。 法律长期是规范的领域。20世纪初，霍姆斯法律实用主义、庞德社会法学已经在美国兴起，但这种情况仍然没有完全改变。将法律的现实运作而非概念、规范、体系置于绝对优先地位的做法，不仅截然对立于自然法学、形式主义法学、实证主义法学，也与上述兼顾规范的理论有很大差异。然而，在法律思想谱系的外部，社会科学早已开启了这种视角转移：“一战”前各种社会学、人类学、心理学、经济学思潮，都在运用田野调查和统计等新方法，试图穿透意识形态、文化观念等规范性自我理解，直面现实的行动领域，发掘潜藏在各种话语背后的深层结构；“一战”后受价值相对主义影响的新兴行为科学，更是拒斥应然层面的规范研究，倡导从客观行为的经验分析出发，理解各种心理、文化和制度现象。现实主义者的“事实中心主义”方法，毋庸置疑受到了社会科学发展的深刻影响，譬如，谙熟人类学研究路径的卢埃林，就有意识地将之引入保守的法律领域。 事实中心主义所谓“事实”，不是通常所说的案件事实，而是区别于实证规则、学说体系、判决意见这些话语的实际行为、制度、关系，可以分为两大类：一是法律系统内部的“官员行为”，二是法律系统外部的“社会行为”。 卢埃林首倡研究者关注法官处理纠纷的实际行为，而非其声明的规则。他认为法学研究必须客观检验“纸上规则”和裁判实践的符合程度。从规则为出发无法进行这种检验：一方面，“规则”一词的使用，将客观的救济措施和权利、利益等主观因素混杂在一起；抽象语言固有的开放性，也造成具体规则在不同诠释方法下呈现出差异。另一方面，不论法官如何理解或描述自己的行为，在理解或描述之中运用了怎样严格的演绎推理，都替代不了行为本身。[37]美国法律实践日益混乱，不是由于作为说辞的规则不统一，而是由于法官的真实行为不统一，甚至恰恰是统一的“依法裁判”掩盖并加剧了不统一。 为了建立起内在融贯的法律体系，形式主义者挑选和剪裁先例，大量反映了“法官行为”的真实案例由于不符合基本原理被“扫地出门”。现实主义者却要求面向所有先例，特别是无法用抽象理论合理解释的先例。正是在不断扩大材料范围的过程中，“法律科学”的解释能力才受到了全面的质疑。弗兰克对初审法院的批评，同样遵循了关注“法官行为”的研究路径，但他将目光从上诉法院转向初审法院，从法律适用转向事实认定。在卢埃林看来，司法不确定性源于上诉法官适用“纸上规则”的形式主义，采纳“真实规则”的司法“宏大风格”能够产生确定性；但在弗兰克看来，由于初审法官认定案件客观事实存在不可克服的困难，奢谈法律确定性和“真实规则”毫无意义。[38] 关注“社会行为”也是许多现实主义者主张的。卢埃林认为，要使法律获得确定性，就要使司法与社会实践相一致。在这里，“法律确定性”的含义实际上发生了改变，形式主义者用这个词表明规则内涵和外延的稳定性，但卢埃林指的却是规则与现实相符合。前者持“融贯论”，认为真理作为内部自洽的命题体系具有确定性；后者持“符合论”，强调真理作为符合客观事实的命题具有确定性。[39]除了真理观的变化之外，现实主义者特有的“外行人”视角，也是他们聚焦社会行为的原因。[40]在他们眼中，具体裁判的结果比“纸上谈兵”的规则和权利更重要，法律规则是否符合社会实践比能否构建科学体系更重要。 穆尔的实证研究体现了对“社会行为”的关注。通过调查关于银行法到期期票问题的三个判例，他发现各州不同的司法裁判可以由当地的不同实践加以解释。他试图借助这一研究表明，司法裁判的决定因素并非抽象的法律规则，而是由各种惯常行为方式所构成的社会制度；法律是且应当是社会行为的复制，任何立法和司法工作，都要首先调查相关领域现实的运作情况，确保规则与社会实践相一致。[41] 总而言之，在通过批判概念主义彻底推翻法律形式主义的统治之后，现实主义者没有就此止步，而是转向了以“事实”为中心的法律研究。 在司法和立法方面，法律现实主义倡导“情境主义”的技术。这种基本主张也为现实主义阵营所共有，可以分为“温和的情境主义”和“激进的情境主义”，前者包括卢埃林、奥利芬特、穆尔等，后者包括弗兰克、哈奇森和格雷等。 在卢埃林看来，“纸上规则”造成的司法混乱根源于抽象语言的局限性。抽象语言无语境，而个案却有具体情境，这还只是表面矛盾；更深层的问题在于，无论先例的裁判过程还是立法的制定过程，实际上都考虑了案件或者事项的具体情境，但后来的裁判者却并不知晓。由于具体情境的不同，字面上适用的规则可能并未涵括新的案件，这种现象在变迁迅速的时代尤其明显。[42]比如，契约自由原则产生于并预设着个人经济能力基本平等的社会条件，如果社会已经严重两极分化，贫穷的劳工已经丧失了与富裕的雇主自由缔约的可能性，是否还应当坚持呢？19世纪末20世纪初，联邦最高法院无情境地保障契约自由，不仅践踏了实质正义；将不同情境的案件作相同处理，也破坏了法律的确定性。 因此，在法律制定和法律适用中，应当采用情境主义的技术。这里有两个问题需要进一步说明：第一，卢埃林相信，尽管具体案件的事实殊异多端，但其所处“类型情境”（type-situation）却较为稳定。他在事实的多样性和一般性之间选择了中观视角，既不过度陷入个案细节，也不从法律原理的抽象层面抹杀个案差异。第二，他还认为，在同一种类型情境中，实用面向的自然理性相对统一。他呼吁司法走出当时的“程式化风格”，回归南北战争前“宏大风格”，考虑个案类型情境并引入人们共享的自然理性，据此对庞杂的先例加以挑选，实事求是地限制、扩展或者保留合适的规则。 [43]卢埃林领导编纂的《统一商法典》就反映出“情境主义”的理念。该法典区分各种类型情境（交易类型、当事人类型、市场类型），强调“所有权”、“要约”、“承诺”等抽象法律概念的情境意义（situation-sense）；同时，每个条款都附带理由，力图阐明规则的适用情境。[44] 除了卢埃林以及前述穆尔的调查之外，奥利芬特的研究也表明：法院判决并非抽象规则与具体事实相联结的演绎结果，而是与类型情境存在因果关系。他分析了一系列相互矛盾的法院判决，涉及合同中的不竞争承诺是否有效，而法官引用的合同法规则完全不能解释这些差异。为什么法院只确认了某些承诺，而不确认另一些承诺呢？奥利芬特从案件潜在的情境类型中找到了答案：在交易中，买卖双方的不竞争承诺一般都会被确认；而在雇主与雇员之间，不竞争承诺通常不会强制执行。时下盛行的非正式“商业规范”，促成了正式司法裁判的不同结果。[45]在一些现实主义者看来，法律规范是抽象的，但非正式的社会规范却是情境化的，司法和立法都应当从后者中找寻基础。 弗兰克等人的“情境主义”更为激进。在《初审法院》一书中，“情境”包括了影响初审法官事实认定的所有因素，已经无从类别化。首先，弗兰克将法官的事实认定同历史学家的工作相类比，二者都高度依赖可靠性存疑的二手证据，并且凭借想象力创造事实间的联系。其次，证人所陈述的事实，只是“他对事实的判断”。心理学证明了记忆有多么不可靠；诚实的证人为了表明所言不虚，会凭借想象拼凑记忆；他们出于同情、义愤，还容易站到某一方的立场上。而法官是“证人的证人”，这就在主观之上再加主观。第三、初审法院的“对抗制”诉讼，不是各方协力挖掘“真相”的过程，其本质是“战斗”，“起源于一种取代私人在法庭外斗殴的原始裁判形式”。律师的优劣不在于能否发现事实，而在于能否让法官采信对己方有利的证据，忽略不利证据，赢得战斗胜利。最后，法官“个性”也影响着事实认定。所谓“个性”是无数因素共同作用的产物，表现为“难以捉摸的怪癖”，不可能全面加以分析。由于这些原因，每个个案都处于不同情境之下，法律的确定性无从谈起。[46] 哈钦森的激进情境主义，则表现为强调“直觉”在司法裁判中的作用。这种直觉是法官考虑案件时各种法律非法律因素综合作用的结果，一种不可名状的特殊情境的产物。他认为司法实际上凭借感情和预感，只有纂写判决意见时才运用推理；而所谓判决意见，不过是旨在“通过批评者的检验”的“自我证明”。[47]沿着哈钦森的道路走下去，最后可能否认立法司法的差异。格雷区分“法律”和“法律渊源”，认为制定法和判例法都不能称作法律，因为规则的含义要由法院来宣布，正是基于法院宣告的含义，规则才作为法律强加给社会。因此，规则的解释和规则本身并非同一概念，前者才是真正的法律，后者只是与习惯、政策、道德处于同一位阶的法律渊源而已。[48] 现实主义者都承认或者提倡司法和立法的“情境主义”，但具体观点有所差异：相信存在“类型情境”的卢埃林等人，认为可以制定出符合“真实规则”的法律，面对这样一种法律，司法造法是受到一定限制的；激进情境主义的观点却解构了“类型情境”的存在，认为所有法律都由法官创制，每一次司法裁判都是特殊的造法过程。 最后，在法律发展道路问题上，现实主义者主张“渐进改良主义”。 现实主义者常被简单理解为传统破坏者和“新政”同盟军。然而，与进步主义者不同，现实主义者主要应对法律的内部危机——不确定性的增长，而非其外部危机——社会公平的丧失。反概念主义、事实中心主义和情境主义，都属于法律思想而非政治思想范畴：共同在法律领域主张现实主义，并不等于共享某种意识形态；在经济上持自由放任还是鼓励干预的态度，也并不妨碍对抽象规则和演绎逻辑的一致批评。许多现实主义者参与“新政”并扮演了重要角色，但一方面，他们的理论在“一战”后已经展开，那时经济危机尚未爆发，“新政”大幕尚未升起；另一方面，个人在政治生活中的选择，也不能轻易视为理论态度的延伸。[49]更重要的是，与“新政”社会改革的激进气质不同，现实主义者对他们眼中的“普通法传统”恰有一种温情脉脉的保守，这体现在互相纠缠的两个方面：一是对普通法经验路径的坚持，二是对各种形式的理性法路径的拒斥。 奥利芬特颂扬普通法“遵循先例”原则的“力量和安全性”，认为先例原则拒绝陷入宽泛的构思，能够对当下问题保持耐心，从而找到明智的解决办法；同时，先例原则一步一个脚印地朝向未来，虽然前进步伐很小，但永无止境，而且可以根据经验的指示不断修正。他据此批评将“遵循先例”（stare decisis）变成了“遵循言辞”（stare dictis）的形式主义，反对美国法学会的“法律重述”工作，认为法官应该用经验直觉应对具体案件，而不是固守判决意见和法学著述中的抽象概念。[50]卢埃林则更为明确地说，相比欧陆的法典法，普通法“在当事人的个别利益和对新法的社会需要之间，存在着一种自动调合”[51]，更能适应不断发展的政治、经济、文化条件。因为判例体系并非由单纯的概念、规则构成，由法学教授在书斋里构建，而是从实际的诉讼中发展出来；哪里的社会实践需要新的法律，个人利益就会通过诉讼推动法院解释和发展法律。此外，卢埃林还倡导在法律研究中暂时隔离“应然”和“实然”，主张法律与非正式社会规范的一致性。这种对既存社会实践的保守态度，与试图让法学成为“社会工程学”的进步主义观点适成对比。弗兰克彻底的经验主义，也与“社会法”导向的“新政”格格不入。一方面，他的“事实怀疑论”强调，纷繁复杂的个案事实才是司法裁判的中心，相形之下，任何规则都无关紧要！因为真实的法律世界是“三维”的，除了“规则”和“判决”之外，“事实”之维更为重要。根据错误认定的事实讨论规则适用问题，无助于个案公平；当初审判决说明不清，上诉法官从判决结果逆向推定事实时，这种讨论不过是在增加扭曲。另一方面，弗兰克既反对抵制变化的“祖先崇拜”，也反对“死死盯着法律规则……对将来案件可能产生的影响”的“子孙崇拜”，认为二者的误区都源于“在当下的具体案件中，对活生生的当事人的利益关注不够”，法官“更为卑微但却更为重要和紧迫的任务，是去裁决具体的、实际的、当下的案件”。[52]因此，法律的良性发展，不是在面向未来的社会规划下突然产生的，而是在一个个面向当下的谨慎裁判中渐进实现的。 在全球“社会法”改革浪潮风起云涌的时代，美国法律现实主义却展现出保守的一面，这是其学理逻辑的必然结果。抽象概念的不确定性及其脱离现实的“应然”指向，要求把视线从“纸上规则”转向官员行为和社会行为，对事实复杂性的认识又滋生起司法、立法的情境主义，最终导致了法律发展的渐进改良主义。此外，２０世纪的美国毕竟是一个普通法已经运转了两百多年的地方，尽管这个系统在现代化进程中陷入了深刻危机，但智识阶层并没有试图抛弃传统，而是不断通过法律思想、法律重述、司法改革加以调整。在当时美国法学界如日中天的庞德，却输掉了与年轻的卢埃林的论战[53]，也许不是因为现实主义者更为激进地解构了法律规则，恰是因为他们更切合普通法固有的渐进改良主义传统。
美国现代实用主义法学的创始人 法律现实主义在“一战”后兴起，又在“二战”后迅速走向衰落，这首先是时代的选择。由于摧毁了维系自由放任观念的法律形式主义，现实主义在“新政”时期成为“官方法学”，但其理念与“新政”本有重要差异。较之保守于既存社会实践、推崇渐进法律发展的现实主义，实用法学和社会法学秉持功利原则，视法律为变革工具，实际上更符合“新政”需要；罗斯福政府的选择，可能考虑到现实主义当时已经占据法律思想舞台的中心。“新政”筑就了一个“行政国家”，将法律重心转向行政立法，避免了与聚焦司法的现实主义者正面冲突；但当“二战”爆发、极权国家崛起，时代的法律主题从普通法危机转向法律规范性，现实主义者对社会实践的保守，对“应然”之法的无视，就不再能够得到包容了。[54] 现实主义的缺陷同样深藏在基因里，外在情势只起催化作用。首先，“反概念主义”没有止步于抽象概念对司法的误导，而是解构了概念本身。“因噎废食”使法律研究成了零敲碎打，法学的体系性和法律原则的普适性完全丧失。第二，“事实中心主义”对“事实”理解狭隘、推崇过度。截然分割法官的“行为”与言辞，忽略了言说也是一种自我理解行为；“社会行为”绝对优先于应然规则，忘记了法律自身的正当性标准和塑造、变革社会的能动作用。第三，“温和情境主义”强调“类型情境”，可能抹杀个案间更细微但具根本性的差异，多元社会中“情境意义”能否达成共识也存有疑问；“激进情境主义”彻底消解个案普遍性，在揭示“法律神话”的同时陷入另一种神秘主义。第四，“渐进改良”并非法律发展的唯一合理模式。普通法理论上能够在逐案裁判中与社会同步前进，但也存在适应社会发展的种种特殊困难：先例中的智慧可能无法解决新问题；社会发展的速度可能超出法院的负载能力；社会公益事项可能因个人激励不足而无法进入法院；先例体系在历史进程中可能形成难以扭转的“路径依赖”。在“二战”后新的时代氛围之下，“新自然法学”试图重新引入法律的道德性，“过程学派”从正当法律程序的角度倡导法治，“法与社会研究”强调法律促进社会发展的能动作用，庞德的社会法学也重获青睐，作为“运动”的法律现实主义走到了尽头。 然而，现实主义已经深入美国的法律实践与教育：形式主义法律推理被彻底颠覆，“法官造法”得到广泛承认；制定法开始变得细致准确，形成既不像“新政”前那样模糊含混，又不像欧陆那样复杂抽象的美国风格；“案例教学法”的垄断被打破，涵盖政治学、经济学、社会学的各种综合法律学科产生，“法律诊所”等法律实践课程涌现。[55]更重要的是，现实主义在美国法律思想领域继续产生着深远影响。“二战”后长盛不衰的“经济分析法学”，用市场竞争模型揭示法律和政策形成的政治过程，体现了现实主义关注实际法律运行的理念；用成本－收益模型评估法律制定和司法裁判的合理性，从经济学角度因循了抽象规则应当符合具体实践的现实主义方法论。[56]随着1960年代前后反战运动、黑人民权运动和新左派运动的展开，“批判法学”在美国蓬勃发展，批判法学家延续了对司法形式主义导致“法律确定性”丧失的思考，并进一步把法律的不确定归咎于法律与政治的紧密关联；后继的“女权主义法学”和“种族批判法学”，将批判的矛头从笼统的资本主义社会结构转向潜藏其中的父权制和种族主义，也吸收了抽象规则在不同“类型情境”下呈现不同“情境意义”的现实主义观点。[57]二十世纪七、八十年代，应对批判法学引发的法律信任危机，又出现了试图调和程序正义与实质正义的“新公法运动”。新公法思想既不赞成私法优先的“洛克纳主义”，也不同意公法优先的“新政”理念，而是否定公私法分界，主张平等原则在法律领域中的全面实现，这也符合现实主义的反概念主义思维模式。[58]总而言之，在今日美国的法律实践、法律教育、法律思想中，随处可见现实主义的身影，难怪卡尔曼和辛格等美国学者会说：“如今，我们都成了现实主义者”。[59] 回顾美国法律现实主义的兴衰，客观分析其理论得失，为当代中国法学研究的发展提供了重要启示： 第一，兼顾法的事实性与规范性。现实主义不轻信“纸上规则”的言辞，重视法律运作在“名”、“实”间的差异，正确地强调了法的“实然”层面；将法律与“权利”、“秩序”、“利益”等价值观念严格区分，也符合现代法独立于道德、伦理、宗教等外部规范的实证化趋势，有助于理解法律的事实性。但是，法律内在的“应然”层面同样不容忽视，各种具有规范性的法律原则尤其是宪法基本原则，既为公民合法权利提供了最终保障，也对专制和“多数人暴政”作出了根本限制，是法律研究必须坚守的维度。 第二，保持法与社会互动关系的平衡。现实主义者反对将法律视为独立于社会的封闭体系，有力地批判了形式主义的“法律科学”，同时又持渐进改良主义的法律发展观，不赞成用法律作为乌托邦式社会改革的工具，对合理把握法与社会关系进行了自己的尝试，成一家之言。但他们同样没有保持二者间互动关系的平衡，集中表现为单方面要求法律服从社会实践，忽略了法对社会的重塑和促进作用。如何使法律规范既符合现实的需要，又能够充当现实的有效指引，是应当继续研究的重大课题。 第三，维系法律稳定与法律发展间的张力。现实主义者都试图解决普通法的确定性危机，但一方面，通过完全照搬社会实践的“真实规则”实现司法“可估量性”，从正当性和可行性角度看都存有疑问；另一方面，强调法律发展的绝对价值，将法律确定性说成毫无意义的“神话”，也忽略了稳定的法律乃是维持现代社会交往所必须。因此法律研究的重要目标之一，就是探索一条能够维系法律稳定与法律发展间张力的理论路径。  2、来源：《清华法学》2010年第6期 3、责编：陇西 |
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