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对诉诸法院之案件，法官的法律职责要求，法官必须依法裁判。法官除依法裁判外，尚需依法作出公正之裁判，这是对法官所提出的良心与道德上的要求，这也是法官身为法官而被认为拥有神性的原因所在。《法国民法典》第4条规定： 当法律没有明确规定或者法律规定不明确时，法官如何依法作出公正之裁判？这就牵引出法官思维中的两种模式，形式主义的法律思维与实质主义的法律思维。公正裁判之作出，需要法官在两种思维之间来回穿梭，折冲樽俎，借正义之光以照亮法律的阴翳。 霍布斯说：“法律不可能是不公正的。”因为没有法律就没有正义，法律本身就是公平与正义的化身，法律就是衡量公平与否的惟一标准，不存在法律之外的其它标准。这是形式主义思维之滥觞。既然法律即公正，法官严格依据法律规定所作出之裁判即为公正之裁判。公正并非逍遥于法律之外，公正自在法律之中，法律之外无正义。 马克斯·韦伯将形式主义的法律思维模式归纳为以下几个特征：第一，任何具体的法律裁决都是把某个抽象法律命题“适用”于具体的“事态”。第二，在任何具体案件中都必须有可能借助法律逻辑根据抽象的法律命题推导出裁决。第三，法律必须实际或真正地构成一个“无漏洞”的法律命题体系，或者至少能被看作是这样一个无漏洞的体系。第四，凡是不可能使用法律术语加以理性“建构”的，也与法律无关。第五，人的一切社会行动必须始终被具体化为法律命题的“适用”或“实施”，或者被具体化为对法律的“违反”，因为法律体系的“无漏洞系”必定导致对一切社会行为的无漏洞“法律秩序”。 形式主义体现了法律适用的普遍性、一般性和平等性，符合“相同情况相同对待，类似情况类似处理”的正义原则。法官在裁判案件时，无需考虑法律之外的其它因素，法律即是法官作出裁判的惟一标准。如果法官在适用法律的过程中，将法外因素作为衡量法律适用的标准，那么不仅会破坏法律的普遍性和一般性，而且也有违法律面前人人平等的原则。因为允许法外因素的存在，就意味着在裁判作出时还存在着其它衡量标准，而该标准对每个人而言并非是事先公布的清晰而明确的规定，这样，法官在作出裁判时就会丧失可预测性，从而使依据法律的裁判演变为个人意志的专断。 在形式主义的法律思维中，法律被认为是完美的，没有瑕疵的、纯粹的、理想的。 说法官只是“宣告及说出法律的嘴巴”，法官所作出之裁判不过是“法律的精确复写”，这是启蒙运动时期人类迷恋理性的狂妄与自大。理性不是无所不能，正如哈耶克所说的：“理性的使命之一，就是要确定理性控制的范围或限度”。理性的有限性决定了法律不是一个无漏洞的体系，法官裁判也不仅仅是将某个抽象法律的命题“适用”于具体的案件“事态”。柏拉图在很早以前就洞察到了法律的缺陷，他说道：“法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令。法律在任何时候都不可能完全准确地给社会的每个成员作出何谓善德、何谓正当的规定。人之个性的差异、人之活动的多样性、人类事务无休止的的变化，使得人们无论拥有什么技术都无法制定出在任何时候都可以绝对适用于各种问题的规则”。 形式主义的法律思维不能确保法官所作出的裁判结果都是公正的，实质主义的思维模式应运而生。实质主义的思维，要求法官在作出裁判时，综合衡量争诉各方的利益，对规则背后的目的进行“利益衡量”或“价值判断”，从而实现裁判的结果正义。 对法律进行“利益衡量”或“价值判断”，这种卸下法官身上的法律缰绳的做法，可能使法官变成一匹脱缰的野蛮，得以任意驰骋在法律的荒野之中。因为无论是进行“利益衡量”还是作“价值判断”，这些最终都是依靠法官个人的正义感情。然而，正义感是靠不住的，正如马克斯·韦伯所说的，“正义感”几乎不足以保持一个稳定的规范体系，毋宁说它构成了非理性裁判的诸多来源之一。 由于实质主义的思维模式容易导致法官的个人专断，使裁判陷入恣意和不确定的风险之中。职此之故，齐佩利乌斯提出，“法律决定应以可为大多数人接受的正义观念，而不是个别法官之高度个人化的观点为基础”，亦即要求裁判必须符合“具有多数公认力的正义观念”。裁判的作出，必须建立在经过自由的辩论的基础之上，并需以附理由的，理性建构的，从而可以控制的方式作出。对于一些需要采取实质主义思维的少数“边缘案件”，这些“边缘案件”的存在向现行的法律提出了挑战和要求，并促进了法律的进步。在这类案件中，“正义不是被发现，而是被尝试，被以一种试验性的方式加以实现”。瑞士民法第一条规定：“法律问题，在文字上及解释上，法律已有规定者，概适用法律。法律所未规定者，依习惯法，无习惯法时，法官应推测立法者就此可能制定之规则予以裁判。于此情形，法官应遵循稳妥之学说及实务惯例。”该规定可谓是对法官恣意裁判所作的成文法约束。 法官，在本质上是依据法律来作出裁判的人。法官之所以是公正的法官，全在于其严格依据法律的规定来作出裁判。正如拉德布鲁赫所言：“我们蔑视那些违背他的信念来传道的牧师，但是我们尊敬那些自己的法律观可能与法律相悖、但自己对法律的忠诚却不为所动的法官”，“我们习惯于说‘一个公正的法官’，而不会说‘一个守法的法官’，这是因为，一个守法的法官正是因此，且只能因此才是一个公正的法官。”如果法官在作出裁判时，不是将法律作为自己自高无上的信条，而是时常将法律置于自己的道德和正义感的审视之下，那么法律就有可能被法官汹涌澎湃的道德感情所淹没，从而使裁判脱离法律理性的约束。 职此之故，法官在适用法律时，应首先维护法律秩序的统一性和普遍性，严格依据法律的规定来作出裁判，以实现规则的正义、法律的正义。当法律规则缺位、不明确或者严重落后于社会的发展时，法官应以谦抑的品格，秉持其良知和职业操守，在既定的法律框架和法律规则可能的“射程”范围内，对其作目的性考量，拓宽正义的疆界，将法律的稳定和灵活、保守与开发熔于一炉，以调和规范与事实之间的张力，促进法律的发展和法治的进步。 |
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