非法吸收公众存款罪出罪标准的重构

来源：《山东社会科学》，2023年第2期。

作者： 董文蕙，法学博士、华南理工大学法学院副教授。

摘要：《防范和处置非法集资条例》和《刑法修正案（十一）》为非法吸收公众存款罪的出罪机制带来变化。实证研究发现实务中“扰乱金融秩序”之法益要件被严重虚化，对司法解释的出罪规定理解运用混乱，被不起诉的案件与被定罪判刑的轻罪案件在集资规模、退赔比例等方面没有显著差异。现有的限缩入罪之理论学说囿于法律规范的封闭性没有关照实务困境因而未对实践产生指导意义，应基于金融效率与安全的平衡视角重构本罪的出罪标准，即“中观金融风险的可控状态”。该标准是基于（法律禁止）风险制造的行为维度和风险控制的结果维度的复合考量，是一种具体危险状态是否可控和“法和平”是否恢复的评判，可从集资低风险模式、无信息欺诈、积极退赃退赔三个方面具体判断。积极退赃退赔是一种“可罚性阻却事由”，全部清退和部分清退的情形均有可能达至“中观金融风险的可控状态”从而获得实质性出罪的空间。

关键词：金融风险的可控状态；退赃退赔；可罚性阻却

一、问题的提出

学界将非法吸收公众存款罪称为新的“口袋罪”，以此表达对该罪在实务中被大量扩张适用的批评，认为该罪名的扩张适用堵截了民间融资的通道，应遵循刑法的谦抑原则限缩适用，对于互联网金融创新中出现的集资行为应予以刑法宽容。一些学者从刑法教义学的视角，对非法吸收公众存款罪的“四性”特征和构成要件展开具体分析，从而建构本罪的出罪机制。对本罪法益的重新界定也围绕限缩适用的目标，比如，应从“秩序法益观”转向到“利益法益观”，不能停留在金融管理秩序这种抽象的制度性法益层面，而应致力于寻求制度化法益背后的终极保护法益，即公众的资金安全。但上述学术见解并未对司法实务产生实质性影响，愈演愈烈的集资犯罪让实务界陷入高压严打态势与治乱循环中，有学者尖锐地指出这是“司法实践与理论研究的双重失败”。

非法吸收公众存款罪的限缩适用理论难以被实务界认同，一定程度上与前置法长期缺失有关，没有先于刑事处罚的行政法处置机制，面对愈演愈烈的非法集资及严重的危害后果，刑法不得不单枪匹马、冲锋陷阵。但前置法缺失的状况如今发生了根本改变，2021年5月1日《防范和处置非法集资条例》（以下简称《条例》）开始实施，《条例》规定了行政机关防范和处置非法集资的权力与职责，明确了行政违法责任，“行刑共治”的局面由此开启。基于刑法“二次调整”的基本原理，非法集资的治理应首先适用作为前置法的《条例》，刑法只有在“不得已”的情况下才发动，非法吸收公众存款罪的限缩适用因此有了现实可行性。

同时，《刑法修正案（十一）》对非法吸收公众存款罪作出修订：“提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚”，该规定实质上是将2019年“两高一部”《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（下称“2019意见”）中“退赃退赔”之酌定量刑情节升格为法定量刑情节，实务中践行的“追赃挽损”刑事政策获得了立法确认。立法上对退赃退赔之法益恢复的刑法意义予以强调，具有实质性出罪的方向指引意义。

那么，在“行刑共治”非法集资的新格局以及刑事立法变化之下，非法吸收公众存款罪的出罪标准该怎样确立？应如何限缩适用才符合罪责刑相适应原则？限缩适用学说如何与刑事政策以及当下真切的司法实践达成沟通与理解，从而可能改变上述理论“无能为力”与实务“无动于衷”的尴尬现状？基于上述问题意识，笔者对司法实务展开实证研究，反思已有学说的不足，提出非法吸收公众存款罪的出罪标准是“中观金融风险的可控状态”，并论证其理论正当性和实践可行性。

二、实证分析：非法吸收公众存款罪出罪的司法实践

为全面了解非法吸收公众存款罪出罪判断的司法实务状况，笔者深入办理非法集资案件的公检法部门走访调研，并通过中国裁判文书网、12309中国检察网等案件资源库检索了近五年的相关案件进行实证分析，其思考研究的路径和方法简述如下：（1）由于众所周知的我国司法流水线之配合有余制约不足的运作机制，非法集资案件一旦起诉进入审判环节，作出无罪判决异常艰难，实证研究也因此难以获得无罪判决的裁判文书信息资源。因此，笔者转向检索研究各级检察院的“不起诉决定书”对2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“2010解释”）中“情节显著轻微的，不作为犯罪处理”和“2019意见”中“情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理”是如何理解和适用的，从而探寻其间可能蕴藏的关于非法吸收公众存款罪出罪的思考维度。（2）本实证研究运用SPSS24.0软件进行数据分析，以非法集资的数额、人数、损失数额、退赃退赔的数额及比例、资金用途、是否从犯、是否取得谅解等因素作为变量，将不起诉的案件与进入审判程序的轻罪案件进行案情的相似性比对，观察其间的差异性结果并分析其可能的原因。其基本结论如下。

（一）法益要件“扰乱金融秩序”被严重虚化

根据《刑法》第176条的规定，“扰乱金融秩序”本是表明非法吸收公众存款行为法益侵害性的结果要件。只有金融秩序被“扰乱”的非法集资行为才可能被评价为非法吸收公众存款罪，但司法实践中对罪与非罪的判断直接援用“2010解释”关于吸收资金的数额、人数和资金损失数额之入罪起点，只要集资行为符合相应数额标准就构成犯罪。通观判决书的说理部分几乎不提“扰乱金融秩序”这一法定要件，更遑论对这一要件的阐释和论证。有些法官将金融秩序法益理解为更为狭义的“金融信贷秩序”，其实质是“金融抑制”固化思维之下的“批准许可主义”，民间融资因此毫无合法空间。可见实践中刑法关于“扰乱金融秩序”之要件规定被严重虚化，学界关于本罪法益的见解几乎没有被实务界所理解和认可。

（二）司法解释的出罪规定之理解运用混乱

对非法吸收公众存款罪限缩适用的探讨主要源于民间融资的过度犯罪化，实践中大部分集资犯罪案件来自民间融资。根据“2010解释”非法集资所具有的“非法性”“社会性”“公开性”“利诱性”特征判断，民间融资仿佛“天生自带”非法集资的“基因”，最高司法机关显然关切到这一点，于是在“2010解释”第3条里进行规定：“主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”该限缩规定实质上为民间融资出罪提供了依据。“2019意见”进一步规定“对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的，可以依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理”，该规定将主动退赃退赔情节与认罪悔罪结合在一起作为罪轻、免罚和出罪的判断依据，并没有限定“资金用途为生产经营”的适用条件。

关于民间融资的出罪判断，有学者基于“存款”的金融法教义学解读，认为非法吸收公众存款罪只应调整具有银行存贷款业务性质的集资行为，资金用途是“生产经营”的集资行为应排除在外。“2010解释”对此显然要更加谨慎，将出罪条件限定为“能够及时清退所吸收资金”和“情节显著轻微”。对该条件进行教义解读其涵义应是：在恢复了集资参与人财产的事后状态下，加之集资行为本身情节并不严重（比如资金规模、人数等），应被评价为没有产生“扰乱金融秩序”之法益侵害，因此无罪。该解释规定符合刑法学基本原理，但更加具体的实践问题随之产生：“及时清退所吸收资金”指的是“全部清退”还是可以包括“部分清退”；在融资企业虽然没有全部清退但是有足够的财产并且愿意以此财产进行处置清退的情形，是否适用本规定出罪；在吸收资金规模及人数等情节并不轻微但已经完全清退的情形下，可否做实质性的无罪处理。

笔者通过对判决书和不起诉决定书的比照分析，发现实务界对上述具体问题的理解和判断相当不一致，相似案件的处理呈现出五花八门的司法结果。特别是在普遍适用认罪认罚程序的实践中，集资人的认罪悔罪表现、集资参与人的谅解（和解）等量刑情节与退赃退赔情节混杂缠绕，与之相对应的量刑减让或实质性出罪的度量没有被厘清。在集资人都具有认罪悔罪、坦白等相同的罪后情节且集资资金都用作生产经营的前提下，将被不起诉的案件与被判处实刑（3年以下轻刑）、定罪但适用缓刑、定罪但免除处罚的案件进行比较，发现两者之间在集资规模、退赔比例等方面并没有显著差异：（1）检察院针对集资规模不大且全额清退的案件作出相对不起诉的处理决定，但相似案件一旦被起诉，大部分情况下是判处适用缓刑或免除处罚，几乎没有无罪判决。（2）在集资规模巨大且部分清退的情况下，通常会被起诉至法院判处实刑，或者适用缓刑，较少发现有免除处罚的判决；但有的相似案件被检察机关以“情节轻微”为由作出不起诉的处理。

（三）从不起诉决定中探寻实务界对司法解释的理解适用思路

笔者对检察院不起诉决定书中的案情展开分析，试图厘清检察官判断的思考维度。在笔者收集的125个不起诉案件有效分析样本中，绝对不起诉案件只有一例，其他案件都是相对不起诉。依据《刑事诉讼法》第16条、第177条的规定，绝对（法定）不起诉适用于“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的”案件；相对（酌定）不起诉适用于“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”案件。比照前文“2010解释”中“情节轻微”和“2019意见”中“情节显著轻微”的规定，检察院作出的不起诉决定书里通常难以寻觅较为清晰的适用司法解释的说理，但从中仍然能抓取其基本的判断维度。

1．绝对不起诉案例评析

作为样本中唯一的绝对不起诉案件来自上海市浦东新区检察院。该案中的被不起诉人姜某某作为某公司经营者，为缓解公司经营资金压力，向公众非法吸收资金，用于公司日常经营。共计吸收公众存款金额155.9万元，涉及集资参与人17人，截至案发已兑付共计21.97万元。到案后如实供述，全额兑付并获得了集资参与人谅解。检察院认为，被不起诉人姜某某的上述行为，犯罪情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪，决定对姜某某不起诉。

本案的不起诉决定书里并没有明确援引上述两个司法解释作为依据，但可以明显分析出本案符合司法解释中的出罪条件：第一，吸收资金主要用于正常的生产经营活动；第二，能够及时清退所吸收资金。集资人恢复了受损利益，达到了“可以免除处罚”的法律条件；结合集资金额和人数，检察院认为当事人的行为“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪”从而作出绝对不起诉处理。笔者认为该案的处理完全符合罪刑相适应原则和刑法的“不得已”性，也符合部分民间融资出罪处理的经济与法律逻辑。

2．相对不起诉案例评析

通观样本中所有的相对不起诉案例，无一例外地都符合“2010解释”规定的出罪条件：“吸收资金主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金”；都适用了认罪认罚程序，也符合“2019意见”“积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的”的规定。对样本案例进行比较分析，可得出如下初步结论：

（1）“2010解释”所规定的入罪起点所关涉的集资人数、数额、损失等维度，通常被认为是与非法集资的危害大小、法益侵害程度呈正相关性，但在不起诉决定书的样本案件的分析中可以发现，这种相关性并不确定。集资规模、人数、损失等远超入罪起点的案件，仍被评价为“犯罪情节轻微”因而相对不起诉。

（2）对于“积极退赃退赔”的理解分歧较大，有的检察院将其理解为全部退赔，有的理解为部分退赔或大部分退赔即可。

综上，笔者认为“2010解释”和“2019意见”围绕“资金用途”与“退赃退赔”所确立的实质性出罪方案在司法实务中得到一定程度的理解和运用，而《刑法修正案（十一）》对“积极退赃退赔”情节的立法强调正在得到实务界的理解。司法解释的出罪思路尊重了民间金融的经济有用性，强调退赃退赔行为对非法集资法益侵害程度实质性消解的刑法意义，试图平衡金融安全与金融效率的矛盾，实际上承认了在金融风险可控情况下民间融资的无罪论。此种出罪思路无法融贯至法院的审判环节，原因纷繁复杂，比如，在我国公检法三机关合作顺畅、制约不足的基本态势中，司法工作人员“缺乏正义追求与责任担当”，“既不敢于也不愿意独立判断”就是重要原因之一。但现有的限缩入罪的理论学说没有关照司法实务的现实困境和复杂局面也应检讨，应基于实践理性构建兼具理论正当性和现实可行性的新学说。

三、既有学说的实践检视与理论批判

学界探讨非法吸收公众存款罪限缩适用的基本路径就在于本罪的法益界定。如前文所述，传统的“金融管理秩序说”因为行政保护色彩过于浓厚导致行政违法与刑事犯罪难以区分被广泛批评。但笔者经过实证调研发现实践中可能被普遍运用的是“金融市场准入说”，该说认为非法吸收公众存款罪设立之初是依据《商业银行法》，故本罪之立法目的就是为了维护商业银行的设立秩序，“以国家金融准入秩序为法益保护内容”。“金融市场准入说”固守金融排斥的传统理念和秩序维护的保守立场，背离了当前金融改革和创新背景下政府引导和支持多元市场主体参与金融市场竞争的现实，该学说被学界猛烈批判却被实务界采纳。

学界在批判的基础上提出了各种新的学说。新的学说可用不同的权利（力）主体视角大致区分为三个理论方向：（1）从政府金融监管权力发端的（新）秩序说，比如有人提出“金融交易秩序说”代替“金融管理秩序说”。（2）从市场参与主体的权利发端的“利益”说，实现从“秩序法益观”到“利益法益观”的转变，将金融不法行为的犯罪化标准从严重破坏金融秩序转向严重损害金融信用。（3）在政府权力端和市场利益端折中调和的“风险说”，比如有人提出本罪的法益是“对非正常金融风险的防控与消解”。上述学说的共同点在于否定了纯粹的行政管制秩序作为本罪的法益，注重在法律系统之外考察金融市场的内在逻辑，从而试图重构更具说明力和融贯性的法益学说，以达到限缩适用非法吸收公众存款罪的目的。

但是实务界对上述新学说无动于衷，除了必罚主义的司法惯性和追赃挽损的外部压力，新学说本身理论自洽性的欠缺和现实解释力的不足也是必须予以反思的。劳东燕教授认为，在批判旧秩序说的基础上发展的新学说在法益论的建构方向上表现出明显的相同之处，即倡导法益的实体性和客观性，从秩序中寻找或还原独立于管理部门的实体性利益，排斥不可捉摸的、观念层面的精神利益。笔者认为该评论有过誉之嫌，有的新学说跟“（旧）秩序说”的抽象程度并无二致。比如有学者从上述第二种理论方向倡导一种“主体间性的法益观”，认为非法吸收公众存款罪的保护法益是市场参与者围绕金融市场形成的主体间信任关系，这种信任关系是一种自发秩序，亦即市场参与者都相信“其他市场参与者也相信金融市场”，此种信任关系受到破坏的危险便是区分罪与非罪的标准。然而，信任关系与秩序相比同样具有抽象性，市场参与者对他者的信任和对金融制度的信用、信赖，都属于人类的心灵现象，显然不能说这是一种实体的、客观的法益。信用或者信赖的破坏，与感情一样，必须透过个人的心理反应才会发生。此种法益观难以为构成要件的类型划定基本的边界，无法指导构成要件的解释，要在刑法上判定这种信任关系已经遭受破坏或有破坏危险是几乎不可能的事情。因为，刑法也不可能直接进入人的内心保护，国家所能做的只能是在心灵外部消除可能影响内心世界的外在情状。所以，笔者认为这是一个比“（旧）秩序说”更加抽象和无法把握的学说。若保护的法益抽象得无法让人把握，必然导致处罚范围的不确定。

“利益说”主张把那些单纯违反秩序却没有造成具体法益侵害的行为排除在外，试图把模糊的“秩序”还原为相对具体的“利益”，由此达到缩减处罚范围的目的。但由此可能产生二重司法困境：一方面，该主张是以舍弃“看不见”的宏观利益来保护“看得见”的具体利益，其实是不当地缩小了处罚范围，比如并非基于生产经营的、伴随欺诈行为的非法集资（庞氏集资、传销式集资），处在必将暴雷但尚未暴雷的“拆东墙补西墙”风险累积过程中，刑法如果对此消极退让则背离了刑法规范目的。另一方面，基于一种具象侵害观，将秩序还原为具体的“公众的资金安全”利益，认为在认定非法集资犯罪的时候，应当在满足具有严重的行政违法性的基础上对其行为是否侵害公众财产安全法益进行实质性判断。司法实务界如果接受此学说，则极易陷入“唯结果论”的泥潭，忽视金融市场自身的风险逻辑和“多因一果”的复杂成因，不当扩张非法吸收公众存款罪的司法适用。

“风险说”切合金融行为的风险本质，符合当前的金融监管逻辑以及应对非法集资的刑事政策。卢建平教授认为“防范金融风险、保障金融安全是对集资主体和集资方式予以严格管制的最终目的，应当作为非法吸收公众存款罪的主要客体”。值得一提的是，有来自实务界的检察官赞同“风险说”，认为刑法规制非法集资活动，深层次的考虑是为了防范和化解金融风险，其保护的法益在于维护金融秩序和防范金融风险。

笔者赞同上述“风险说”的基本内容，但认为该学说过于笼统抽象，只是抛出了一个能够得到广泛支持的价值目标，因为防范金融风险已经成为一种共识，但是并没有给出实现该目标的具体方法，“罪与非罪”有可能主要取决于涉案风险是否在金融监管部门可忍受的范围内，无法防止司法裁判可能陷入比“秩序说”更大的恣意性；仍然没有摆脱“以一个空洞的概念来代替具体实务的努力”的缺陷。

刑法的任务是保护法益，而一定社会背景下刑法任务和法益之类型与内涵均受到特定时期宪法及国家任务的影响。换言之，实质法益概念具有社会根据与宪法根据，刑法的事实根据（判断基础）是社会，价值决断根据是宪法。非法吸收公众存款罪适用背景事实的变更是国家金融治理任务和金融刑事政策变迁的反映，该变迁应当被融入对具体法律规定的解释和适用中。正如卢曼所言，应把法律规范的封闭性与法律对经验事实的认知开放性结合起来，“恰恰是这些繁复的初级事实以及人们对这些事实的认识或解释，才使得那些旨在适用于它们的法律规范架构和原则框架具有了意义和目的”。我们应对既有法益学说对规范法学过于强调法律的规范封闭性而忽视外部金融环境的事实变化进行理论反思，调和“有效防范化解金融风险、切实维护金融安全”“应当贯彻宽严相济刑事政策”之抽象性与具体法律适用之间的紧张关系，由此可以克服纯粹法教义学下法律解释活动的价值欠缺，相应的理论学说才能更符合实践理性从而可能对实践产生指导意义。基于上述实践审视和理论反思，下文将试图克服“风险说”实践理性不足的缺陷发展该学说，提出一套具有可操作性的非法吸收公众存款罪的出罪标准。

四、“中观金融风险的可控状态”出罪标准之提倡

金融是一种关于资金融通的稀缺社会资源，其交易结构和经营方式的特殊性决定了其具有内生性的风险，各类金融风险交错叠加，产生的破坏性力量危害国家经济安全，甚至可能威胁到国家的政治安全，因此国家把防范化解金融风险作为关涉国家安全的核心经济工作，所以废除非法吸收公众存款罪的激进观点是不具有任何现实可行性的。非法吸收公众存款罪的规范目的在于控制金融风险，这是理性考量和科学对待金融风险的复杂面向而得出的应然结论。同时，由于众所周知的金融抑制因素，发生在民间融资、金融创新领域里的非法吸收公众存款罪是一种结构性、制度性犯罪，因此如果无视外部制度环境和金融内生性风险之特质片面追求极度的金融安全而消灭金融风险，将毫无金融效率可言，反而可能造成最终的体系性金融风险。故金融效率与金融安全的平衡，是金融风险控制制度中永恒的主题，非法吸收公众存款罪的保护法益和入罪标准都需要此种风险视角与安全视角的平衡，因此笔者认为非法吸收公众存款罪的规范目的是要达成金融风险的可控状态。非法集资的违法行为与犯罪行为区分的边界、出罪与入罪的标准就在于是否打破了此种可控状态。

非法吸收公众存款罪的出罪和入罪必须基于整体主义视角，但聚焦于中观层面的金融风险的控制，在每一个具体的个案中所涵摄的金融风险的度量不可能是系统性、全局性的，也不可能是微观的、个体的，而只能是“涉众”规模所辐射的范域，这是一个排除了“宏观”与“微观”考量的“中观”层面的考量范畴。综上，笔者提出非法吸收公众存款罪的法益是“中观金融风险的可控状态”的观点。

笔者所提倡的“中观金融风险的可控状态”不是学界所谓的“资金安全论”和实践中的“后果规则论”，该论说是基于（法律禁止的）风险制造的行为维度和风险控制的状态（状态是广义的结果）维度的复合考量，是一种具体危险状态是否可控的评判。考察评估非法集资行为模式的风险等级并根据已然的事实预测风险是否可控，已经发生了资金链断裂导致大规模违约的情况下，行为人是否已经返还集资款进行了有效的损害恢复。此处的“有效”应强调的涵义是其对受损资金的返还恢复了被破坏的“法和平”，即便在暂时没有完全返还集资款的情况下，集资参与人能够忍受自己基于“自我决定”的投资失败从而达成谅解；或者根据集资人积极清退集资款的诚挚努力表现以及其持续的生产盈利能力，可以期待后续处置进程中以民事或行政责任方式便可以恢复法益。也就是说，“中观金融风险可控状态”说对资金安全的考量是基于整体主义视角，行为与结果并重，并不仅指资金清退之结果。以下分述之。

（一）集资行为模式的低风险控制

集资行为模式决定着制造风险的大小及可控程度，融资机制影响融资行为风险，可分为补抵型融资、投机型融资和庞氏型融资三种类型。三种类型的融资在创制风险程度方面具有显著差异：（1）补抵型融资是指企业的现金流量足以应付偿债支出，在资产负债表中股权融资的权重较大，属于风险较低稳定性较高的融资机制。（2）投机型融资模式中企业的现金流量可以弥补利息支出但不能满足本金的支付，企业需要滚动负债，依赖于“借新还旧”的经营模式，在这种情况下的融资企业希望以投机手段获取更多资金来偿还债务。比如我国大部分的Ｐ２Ｐ网贷危机即源于此种模式下巨量交易的风险控制失败而导致规模化的负外部性，造成了金融风险不可控状态从而涉嫌集资犯罪。（3）庞氏融资模式是指企业营运产生的现金流量既不足以偿付本金，也不足以偿付现有负债的利息支出，他们必须借贷或出售资产以偿付利息和本金。该模式明显违背经济规律，基本不具有抗击金融风险的可能性，资金链断裂的危险极大。实践中的“连环集资”“链式高利贷”即属于此种类型，因内生性的超额利益所求与过度攫取累积系统风险，极易达到“（中观）金融风险不可控状态”而涉嫌犯罪。

上述投机、庞氏融资模式企业的经营利润无法覆盖其需要偿还的债务本金和利息，具有高风险性，投机型融资模式的企业往往因为高负债压力难以为继而极易发展为庞氏融资模式。庞氏融资模式之非法集资的违法性程度最高，行为模式本身具有局部金融风险不可控制的内在品性，因此该模式只要造成了具体的金融风险不可控的危险状态，便可判断其构成非法吸收公众存款罪。由此可见，是以“过程论”而非“结果论”来考量此种本质为高风险的集资行为的犯罪性，实践中通常都是发生了不可弥补的实害结果而案发。

（二）信息不对称：信息披露与自我决定

“信息不对称”的克制是金融监管领域的基本命题，金融市场主体在信息不对称条件下的逆向选择和道德风险会加剧金融风险，因此金融法律中的信息披露义务设定也就具有当然的正当性。虽然《条例》及司法解释关于非法集资的定义均未涉及信息不对称之下的信息欺诈，但“2010解释”第2条却明文揭示有五种集资行为方式包含了欺诈性，这说明信息欺诈并非非法吸收公众存款罪的必备要件而只是选择要件。但从金融风险生成与控制的角度而言，集资参与人是市场中的信息接受者，信息欺诈排斥了集资参与人基于信息对称条件下的理性自我决定，必将加剧逆向选择和道德风险，催生“羊群效应”，从而造成更大规模的非法集资之金融风险。突破了熟人信赖关系和社区信用的民间借贷日益演化成风险不可控制的非法集资犯罪，信息不对称之下的信息欺诈是重要的原因力。岳彩申教授认为民间借贷具有“信息约束条件的双重性”，信息约束放大了民间借贷的负面效应，加重了规制失灵和风险积累，因此为避免发生区域性的金融风险，应建立大额民间借贷信息的合理披露制度。

P2P网络借贷是近十年来集资犯罪的重灾区，虽然现在已经被全面取缔，但在整顿P2P非法集资乱象期间，政府相关部门的决策者明显意识到互联网金融的信息欺诈是导致非法集资泛滥的重要原因，于是2016年出台的《网络借贷信息中介机构业务活动管理办法》专章规定了“信息披露”义务；2017年中国银监会颁布了《关于印发网络借贷信息中介机构业务活动信息披露指引的通知》，对中介机构的信息披露义务进行了更为详尽的规定。

信息披露制度旨在消除信息不对称和防范金融风险累积导致非法集资犯罪的爆发，信息欺诈损害了金融市场的风险分担规则之规范博弈与利益博弈，对于集资参与人而言，对其不管是适用“风险自担规则”还是“风险共担规则”都是难言公平的。正是在此意义上可以说明，在融资活动中如果有欺诈因素而且足以影响集资参与人自我决定的，其所造成的大规模违约不能适用民法上的意思自治原则解决。“风险共担”或“风险自担”的民法规则都将失去适用的客观基础，由此可以否定“自陷风险”的成立，集资参与人因此具备了刑法上的“被害（人）性”，所以该欺诈式非法集资行为及其造成的后果只能适用刑法去评价。与之相反，真实、充分的信息披露则打破了信息不对称，集资参与人基于自我决定参与投资，合理分配风险、适用“风险共担”规则就具有了正当性。综上所述，充分准确的信息披露是非法集资实质性出罪的考量要素。

（三）退赃退赔：法益恢复行为与可罚性阻却

非法吸收公众存款罪中的退赃退赔由酌定量刑情节上升为法定量刑情节，《刑法修正案（十一）》通过立法宣示的方式发挥行为指引功能，激励行为人主动积极地恢复受损法益。有学者认为，积极退赃、赔偿损失与挽回损失属于事后减少不法程度的行为，通过与结果不法相抵消，减少了损害结果，特别是在财产犯罪中，成为减少不法的情节。因此建立退赃退赔与刑罚评价轻缓化的规范联结是符合刑法原理的。

从与刑罚的关联上来看，退赃退赔客观上调整了犯罪结果，恢复了被侵害的法益，在一般预防与特别预防上的意义上也有助于法律和平恢复。因此在评判可罚的违法性以及可罚的责任时，必然将其作为考量对象，也即是说行为人履行损害恢复在一定范围内对行为人的处罚必要性产生重要影响。罗克辛教授曾主张将损害恢复与刑罚、保安处分并列，赋予其刑法“第三条道路”的特征，该说遭到批判。大多学者认为，“损害恢复的体系位置应当作为构成要件该当性、违法、有责之外的要素予以把握，基本上具有刑罚消灭事由之性格。但作为法律效果而言，可包括刑之免除以及刑之减轻，可以'可罚性’要素予以统一形成其于犯罪论中的体系，可简单将其分为可罚性阻却类型以及可罚性减少类型”。

我国《刑法修正案（十一）》对非法吸收公众存款罪的退赃退赔情节只规定了“可以从轻或减轻处罚”的法律后果，那是否还可以进一步有刑罚阻却的可能呢？卢建平教授认为：“非法集资人能够在起诉前及时将非法集资款退还或赔偿被害人损失的，表明该集资行为没有使资金处于严重失控状态，导致金融风险升高的可能性较小，资金风险可控，同时说明法益受侵害的程度降低，或者法益得到一定程度的修复，从宽处罚更能彰显罪责刑相适应原则。”卢教授认为事后的损害恢复行为能产生刑罚减少的法律效果，但能否产生刑罚阻却进而实质出罪的法律效果，则并没有明确表达其观点。

笔者赞同上述退赃退赔情节关联刑罚减轻的理论逻辑，这反映了损害恢复的“可罚性减少”功能，但损害恢复也是一种“可罚性阻却”事由，因此明确主张集资人实施了退赃退赔行为之后只要达到了“金融风险可控状态”便符合了实质性出罪条件，已然失去刑罚处罚必要性。实质上“2010解释”和“2019意见”中均有附条件的退赃退赔情节的出罪规定，所附条件为“集资款用途是正常生产经营”或“情节轻微危害不大”。

笔者认为，无论集资款用途是否为生产经营，只要行为人的集资行为模式为低风险的“抵偿模式”且没有信息欺诈的前提下，积极退赃退赔完全恢复了受损法益，或者虽没有完全退赔但经由集资人的真挚努力的退赔行为及可持续的生产盈利能力可预期未来的法益恢复，集资人作出积极承诺并由此获得了非法集资处置机关的信任和集资参与人的谅解，或者集资参与人甘愿忍受“投资失败”的事实，那么由该起非法集资案件所引发的“中观金融风险”实质上已经达到了“可控”程度，法律和平已经得到恢复，此时应作实质性无罪处理。比如朱某某、张某某利用网贷平台非法吸收公众存款一案，在其造成了300余名投资人共计800余万元集资款无法归还而案发的情况下，两人及家属积极筹措资金陆续归还绝大多数投资人钱款并取得了书面谅解，北京市朝阳区人民检察院对此案作出了不起诉决定。行为人已进行有效的法益恢复并取得谅解的情况，说明金融风险已经得以控制，没有必要启用刑法追究责任，依据《条例》进行行政处罚足矣，因此检察院作出不起诉决定是正确的。“根据刑法补充性的原理，如果对某种不法行为采取行政措施便足以保护法益，就不应当将这种行为当作犯罪处理。”

对损害恢复行为作为“刑罚消灭事由”予以承认，与刑法的最终手段性以及补充性是一致的。国家刑罚应以何种强度运行，恢复正义是必须被重视的考量向度。“作为对犯罪反作用力的刑事制裁也不应当是单纯的法律权威的宣告或确认，它还应当是具体被害人的权利恢复，以及基于此而实现的被害人与加害人之间新的连带性的恢复、加害人与国家共同体之间连带性的恢复、以及被害人与国家共同体之间连带性的恢复。”集资人的积极退赃退赔行为是一种具有建设性的自我负责，行为人通过损害恢复直面损害与被害人，面向社会归复而采取积极真挚的行动，由此体现出行为人的再社会化。不仅结果不法降低，行为的无价值也由于损害恢复而变得轻微之时，以量刑罪责为中心的评价体系就应开放其宽恕和可替代性的空间。“当存在刑罚与非刑罚两类措施时，如果非刑罚措施也大体能发挥作用，就应当采用非刑罚的方法。”《条例》规定的系列行政处置措施能够有效恢复“法和平”，集资参与人的赔偿诉求和一般市民的法感情均能得到满足。同时，损害恢复的非刑罚化倾向，将给社会带来积极的规范强化，鼓励行为人穷尽努力返还集资款并恢复受损法益。

综上所述，非法吸收公众存款罪的出罪标准是“中观金融风险可控状态”，该可控状态的判断以融资行为符合刑法上非法集资的“四性”特征和集资规模、损害数额等入罪起点为前提（达不到入罪起点的无需进行出罪判断），分为三个维度考察：（1）集资行为模式是较低风险的补抵模式，不属于高风险的庞氏模式和投机模式，更不是诈骗型的传销模式。（2）融资过程中无致使集资参与人陷入错误决定的信息欺诈。（3）有积极退赃退赔的法益恢复行为，包括完全清退和部分清退，部分清退情形下应结合集资款用途、集资人后续的清退意思与能力综合评判是否可以出罪。“中观金融风险的可控状态”，是在行政机构、集资参与人和集资人（集资协助人）三方主体之间非零和博弈达成的“法和平”状态和“可罚性阻却”状态。本文的出罪标准将克服前文中“风险说”之抽象缺陷，在“行刑共治”的新格局下，有具体的把握维度和可操作性，如图１所示。

图１“中观金融风险可控状态”示意图

五、结语

本文基于金融效率与安全的平衡视角重构非法吸收公众存款罪之出罪标准是“中观金融风险的可控状态”，该标准是基于（法律禁止）风险制造的行为维度和风险控制的结果维度的复合考量，是一种具体危险状态是否可控和“法和平”是否恢复的评判，切中了非法集资的经济和法律逻辑，因而具有现实可行性。在风险刑法时代，“在风险规制的讨论中自由偏好的价值取向对风险规制必要性的直接否定”是不可取的，金融风险控制中国家权力指向的对象不是处于弱势的个体的金融自由权利，而是在发展创新观念庇护下过分壮大的风险制造力量，即那些凭借财富地位、商业逻辑、信息掌控的风险牟利者和风险定义者，通过对他们的限制和约束来达到金融安全和金融效率的平衡，这符合刑法的法益保护机能和自由保障机能。