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作者：刘国 江西财经大学法学院副教授，法学博士 发布时间：2008年1月5日 文章来源：www.calaw.cn 侵删。 本文共约6000字，建议通过头条APP打开，并点击APP屏幕右上方的【听】图标，通过目力与听力的组合阅读方式使读者能够比较轻松地进行整体性阅读。 如若觉得文章过于冗长，则可以直接越过正文，直接查看文章最后的由我总结的自然法之要义部分。 流传千古的自然法，从其诞生起直到现在都引起法学工作者的极大关注，不管这种关注是褒扬的还是贬抑的。我们研究自然法，首先应当揭示其精神内涵，因为这是现代法治社会所不能也不应回避的。此外，还应当探讨自然法精神与现代社会所推崇的法治有何联系？以自然法精神来审视分析现代社会中的法治，我们能获得一些什么样的教益与启示？从某种意义上说，自然法数千年的存在和发展这一事实本身已证明其必然包含着颠扑不破的合理内核与至圣因子，作为人类文明的共同遗产，如果我们能够吸取其中的精华，对于推动国家的宪政法治建设，实现人民的更大福祉无疑大有裨益。 一、 传统自然法精神探微 法国十八世纪启蒙思想家孟德斯鸠认为，所谓“法的精神”就是超越各种法律、规则和定律的基本精神，“法是由事物的性质产生出来的必然联系”，“有一个根本的理性存在着，法就是这个根本理性和各种存在物之间的关系，同时也是存在物彼此之间的关系。”可见，他所理解的法的精神就是各种存在物之间关系中所存在的一种根本理性。据此，本文认为，所谓自然法精神，就是指影响现代宪政法治的自然法理论中所隐含的根本性的东西，也就是其背后所蕴藏的观念。 人们对自然法精神的表述不尽相同，有人表述为平等，有人表述为公平，还有人表述为正当。尽管文字表达不同，但其本质含义并无二致。综观各个时期的自然法理论，我们都可以看到贯穿其发展史的一条红线，这条红线就是——“正义”(justice)。“'正义’原则是自然生成的，普遍存在和天经地义的，亦即自然正义，它所体现的法就是自然法。”在西方的法文化中，“正义”是具有高度抽象性的、观念性的东西，起着指示人类行为的功能，其内容随时代而变化。但即使在18世纪末到20世纪上半期自然法受冷落的日子里，功利主义主张的一切立法都要有利于实现“最大多数人的最大幸福”，由此确立的行为准则，显然也包含了“正义”的观念。“所谓自然法学说的实质就在于做这样的假定，这种学说认为有着一种不同于实在法的、比它更高而且绝对有效和正义的人类关系的安排。”可见，在人类社会中，正义就是一种至高无上的理念。自然法就是理念法，它是人定法的形而上的根据，是人类生活的共同准则、一切成文法（statutory law）的基础，因而是人们行为的最高标准。自然法观念始终与理性联系在一起，“它表示一种公正或正义秩序的信念，这种正义秩序普遍适用于所有为宇宙最高控制力量支配的人”。“一切自然法的出发点是'理性’和'人性’。”只有根据理性行事才是符合正义的，反之则是非正义(injustice)的，阿奎那认为理性的第一个法则是自然法，一切人为的制定法必须与真正的理性一致，只要它违背理性，它就被称为非正义的法律，并且不具有法的性质，“它就不再是合法的，而宁可说是法律的一种污损了。”格劳秀斯认为“自然法是正当的理性准则”，这里的“正当理性”就是正义。就连上帝也要服从这一反映正义的正当理性，这是象上帝也不能使二加二不等于四一样所必须受其支配的永恒法则。 自然法精神——正义——的内涵是丰富而深刻的，除了包括人权、自由、民主等形而上的层次，还包括为保障这些内容的实现而在社会政治组织中实行的权力制约机制等形而下的层次。洛克把自由分为自然自由和社会自由，人的自然自由就是不受人间任何上级权力的约束，不处在人们的意志或立法权之下，只以自然法作为他的行为准则。处在社会中的人的自由，就是除人们同意在国家内所建立的立法权以外，不受其他任何立法支配；除了立法机关根据对它的委托所制定的法律以外，不受任何意志的统辖或任何法律的约束。他指出：自然法是一种理性的法则。“理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类。人们既然都是平等的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由和财产。”[6]洛克关于人天生都是自由、平等和独立，并享有自然所赋予的不可剥夺的、不可转让的生命、健康、自由和财产权利的观点，对后来西方法学家及西方政治法律制度都产生了重大影响。他认为人们订立契约成立国家的主要目的是保护他们的财产权利，以及生命、自由等自然权利。“这就是立法和行政权的原始权利和这两者之所以产生的缘由，政府和社会本身的起源也在于此。” “人们始终保持着一种最高权力”，当政府没有达到人民订立契约的宗旨时，人民有权将其废除，重新组织政府。他的为防止政府滥用权力以免损害社会成员利益的权力分立思想在后来孟德斯鸠那里得到了完善和发展。然而，不管他们之间的分权理论有何不同，其宗旨不外都是为了防止在权力的主人——人民——授权之后被授权者滥用权力而将其分散，以权力制约权力，从而达到政治社会的终极目的——保护人们享有的不可剥夺和侵犯的各种权利。 尽管对于自然法所追求的“正义”的具体理解众说纷纭，但其蕴含的公正、平等、权利、自由等内容，至今还是人类价值体系的重要范畴，并在涉及政治体制、经济体制结构和思想观念等方面都表现出持续的影响力。从自然法学家们的理论中和在这些理论影响下产生的西方各国法律文件（包括宪法性文件）以及司法判例中，我们都能随时见到这种正义的身影。在英、美、法等国的《权利法案》或《人权宣言》当中宣布了人们生而并且始终是自由的，在权利上是平等的，一切政治结合的目的都在于保护自然的、不可消灭的人权。这些宪法性文件都贯穿了自然法的精神——正义，表现为制定和执行国家法律来确定并保障公民的人权；同时表现为对国家权力的限制性规定并采取措施使这些规定实现。人权保障在各国法律规定和法律执行中得到广泛和普遍的重视，不是因为立法者们仅仅为了自身的利益需要或是为了敷衍民众耳目，而是因为体现自然法精神的正义观念已如流淌在人体中的血液不能或缺一样在人们思想中根深蒂固。人没有血液就不能生存，国家没有体现自然法的正义精神，就失去了存在的合理性，在这一意义上说，国家的存在以正义为前提或基础。“正义原则及其在社会形式中的实现规定着界限，我们在此之内进行审慎思考。”[8] 也就是说，作为自然法内在精神的正义是政治社会赖以存在的根基，如果任何社会政治组织或国家机构的活动没有体现这一自然法精神，就失去了其存在的当然基础，从而失去了其存在的必要性。 二、法治之精义审思 什么是法治？有人认为法治是一个历史概念，不同时期其内容不同。[9]我们认为，在自然法沃土上生长出来的现代法治是一个具有普适性的概念，不同时代和地区的人由于文化差异可以对它做出不同的表述，对其下的定义也可能千差万别，但其本质含义应该是相同的。法治的英文表达是Rule of law 一词，有别于Rule by law，前者意味着法律的统治，即法律是社会的最高主宰者；后者则意味着以法而治，即将法律作为玩弄于当权者手中的工具。法治亦有别于法制，即Law system，这只是秃具表层意义的形而下的法律制度，而法治所应有的深层的形而上的理念内核被忽视和淡化了。如果认为法治是因时代或国家不同而不同的话，那是对法治的误解。“以民族为单位组成的主权国家是现代法的滥觞，但现代法的精神不单适用于一国之内，而是面向世界的，有其国际性的向度。”作为现代法精神内容之一的法治不分国家和地区、也不分民族，而具有相同的基本内涵。《牛津法律大辞典》对法治的解释是：“'法治’是一个无比重要的，但未被定义，也不能随便定义的概念。它意指所有的权威机构、立法、行政、司法及其他机构都要服从某些原则。这些原则一般被看作是表达了法律的各种特征，如：正义的基本原则、道德的原则、公平合理诉讼程序的观念，它含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重。”从法治的以上解释我们可以引伸出不同层次的法治内涵：权力法定、法律至上、依法行政、程序公正、司法独立、权力制约、法律平等、权利本位、人权保障等等。 上述内容表明，法治的内涵是无国界的，这就意味着法治的精神实质也应该是一致的。正如公丕祥先生所说，诚然，在不同社会，人们对法治的价值内核之理解是有差异的。诸如，德国学者的“法治”(Rechtsstait)概念，与英国学者的“法治”(Rule of law)观念，就存在着明显的差异性。但是，现代法治的核心价值意义是相通的，即：确信法律能提供可靠的手段来保障每个公民自由合法地享受属于自己的权利，而免受任何其他人专横意志的摆布。法治的这种核心价值或叫法治的精义，我们认为可以从以下两个方面来认识：首先，法治是一种理念，这种理念是对社会成员意志的抽象概括，它体现了对人在社会生活中的崇高价值和尊严的尊重，它必然包涵着民主、人权、公平、正义、平等、自由等人类的价值要素。其次，法治是政治国家的“偶像”，法治所包涵的理念内核是政治国家必须崇拜的对象，是其存在“精神支柱”，它排斥任何超越社会公意之上的个人或组织的非法权威，国家权力应受到法律制约，以保护人民权利不受权力的侵害。一句话，法具有至高无上的权威，它才是社会的统治者。 三、传统自然法精神的现代价值 自然法数千年的发展历程证明了其顽强的生命力与适应性，根本原因在于其包含着对人类社会有益的重要价值。经过了数千年封建专制统治之后建立起来的社会主义中国，在二十世纪末提出了建设法治国家的目标，并将其写入了宪法，这是人类政治生活中一件意义非常的历史性事件，是继经济制度借鉴人类有益成果即市场经济后，在政治上层建筑借鉴的又一伟大人类文明成果，这将使我们在更广泛的领域吸取人类文明的精华，从而以促进我国社会更快发展。法治必然含有自然法的正义精神，它是任何现代法治都不能回避的核心内容，是判段和衡量一个社会是否为法治社会的标准，也是传统自然法精神之于现代法治的意义所在。下面以传统自然法精神来分析其对于我国现代法治建设的意义和价值。 （一）法治的文化基础 法治作为一种治国方略，奠基于理性的政治文化和发达的经济基础之上。发达、成熟的商品经济中的诚信制度、契约精神、意思自治及其民主与人权、权利与自由、公平与正义等观念都是法治得以产生的重要因素。法治根植于西方源源流长、根生蒂固的自然法精神——正义。值得注意的是，西方法治固然值得我们学习，但在借鉴西方法治的过程中，不能只注意到其表面的制度层面上的东西，忽视了其内在观念性的成分，否则就很可能在一定程度上影响法治的成功。法治本身首先是一种理念、一种意识，如果只注意其形而下层面的制度，对其形而上层面的内在观念予以轻视或者是拒斥，就会把法治导向畸形发展，因为制度与观念是法治不可或缺的两个层面，没有一定观念支配的制度最多能充当一种工具，丧失其存在和发展内在动力与基础。自然法精神提供了这种观念，这对于我们的现代法治建设具有十分重要的参考价值。 （二）法大于权 自然法是崇尚法律的，法律被当作宗教一样，受到是人们的顶礼膜拜，在这样的法治社会里，有如德沃金所说法院是法律帝国的首都，帝国里的国王就是法律。执政者“不外是因为他是被赋予有法律权力的公仆，因而他应该被看作是国家的象征、表象或是代表，依照国家的法律所表示的社会意志而行动。所以他没有意志，没有权力，有的只是法律的意志、法律的权力。”在我们的现实生活中大量存在的权力对法治的危害，一方面是由于中国二千多年专制集权的余烟未尽，另一方面是因为中国人多地广的复杂国情和“大一统”的治乱求稳思维观念等因素的影响。在法律处于“婢女”地位的情势下，法治中应有的法律至上权威荡然无存。而当“权力未受到控制时，可以将它比作自由流动、高涨的能量，其结果往往具有破坏性。权力的行使常常以无情的和不可忍受的压制为标志。”由于人们害怕这种“破坏性的能量”秧及自身，因而对权力的向往大大甚过对法律的诉求，即使自己的正当合法权益被无端蹂躏，寻求保护时首先想到的是依附某一掌权人物的庇护而不是诉诸至圣的法律。按照自然法精神，政府及其官员只应成为法律的奴仆，而不应成为法律的主人，“政府整个来说只是一个手段，手段的适当性必须依赖于它的合目的性。”所以，权力至上是法律至上的天敌，自然法从它产生的那天起就注定与专断权力水火不容。 自然法精神要求权力是有限制的，它应该服从法律的控制，只有这样，才能实现对权利的保障。自然法从其萌芽到发展、成熟和完善的各个阶段无不是围绕保护不可剥夺的每个个人权利（individual right）而备受青睐的。现实中，“权利”这一种符合道德价值的普遍正当要求的观念，尚未得到足够的重视，自然法的权利本位观念与当前社会上的义务本位观念形成鲜明对比。权利与义务的分离，使义务普遍化、任意化。“法必须以整个社会的福利（welfare）为真正的目标，并保证世人过有道德的生活，而自然法就提供了这种保证。”自然法倡导对权利的保护，只有在人人都有保护自己权利的意识盛行成风的社会里，法治幼苗才能获得充足的养料而茁壮成长。 （三）法律自治 在以自然法精神塑造的现代法治社会里，法律具有完整独立的主体地位。“法律被认为具有自己的特征，具有某种程度的相对自治，”法律的这种主体地位是任何法治社会所必须保障的。我国由于受根深蒂固的传统文化影响，法律不是一个独立的体系，而是政治的附属物。在中国传统文化中，政治是高于法律的，法律只是玩弄于统治者手中的工具，这种观念目前还在一些掌权人物心中残存。法律对政治的严重依赖使得法律自身应有的正义和理性精神丧失殆尽，在一般人观念中，法律不是对人们生命、自由和财产等权利的保障，不是“人类理性”，不是正义的象征，而是惩罚和打击的代名词，法律被认为是用来约束人们的行为规则，它与人类的理性和正义失去了必然的联系，从而成为世俗权力的一种行使方式。然而，“法律既不应当被等同于政治学，也不应当被淹没于即时的权宜之策的旋涡之中。”法律虽然不能超然独立于政治之外，但政治问题应通过法律手段来解决，它必须符合法律，因为法律是反映自然法精神的人类正义和理性的体现。在法律与政治二者的相互关系中，应该是法律高于政治，而不是相反，这是任何法治社会都不应颠倒的永恒真理，因为法治意味着法律主治，法律具有主体地位是实现法治的必要条件。 对于普通人来说，只需要知道如下所列之自然法要义： 1）什么是自然法？为什么自然法是至高之法是不可被僭越之法？ 简而言之的大体概述，即公序良俗、天理人心、道德律令、天道、神赐之法或“当行公道、不为不义”，这是在人类演进过程中自然而然地生发出来的维护人类存续的一种秩序，进而在人类精神世界中形成的一种观念。 这里可以引用文天祥所著的《正气歌》中的一段诗句。 “天地有正气，杂然赋流形。下则为河岳，上则为日星。於人曰浩然，沛乎塞苍冥。” 自然法也可以理解为人的不由自主的善恶判断，比如对杀人、放火、奸淫、抢劫、偷窃、贪污、受贿、告密、诬陷、凌弱等等行为的无需思考的善恶立判，从这个角度来说自然法就是深植在每个人心中的的道德律令或曰价值判断。 任何人类个体哪怕人类整体的智力与理性也是有边界的，完全由人类智力与理性编织出来的法律之网必然有着诸多缺陷的。 基督教与伊斯兰教认为，世界万物是上帝或真主创造的，是上帝或真主规定人，而非人规定上帝或真主，而大多数有一定认知水平的无神论者也认同“世界万物是自然创造的，是自然规定人，而非人规定自然。”这个理念。 人只能发现规律，运用规律，而不能发明规律，改变规律。这句话不仅仅适用于科学范畴，而是适合于有关人类的所有范畴。 同理可证，人只能发现法律，而不能发明法律； 人只能基于已经被发现的法律（其中牵涉到普通法之概念，详情请阅本号内文章《什么是自然法？海洋法系与大陆法系的分野。》）去运用法律，人也只能基于新的被发现的法律去修改旧的被发现的法律。 即人法之上有神法，人定之法之上有自然法。 2） 王在法下，权在法下； 3） 恶法非法，每个人都有权利甚至有义务去反抗恶法； 4） 人定之法之上有神赐律法---即人法之上有天理---即人道之上有天道； 哪怕《宪法》也并不是最高之法，因为《宪法》亦是人定之法。 “任何国家的立法机关都没有绝对至上的立法权，因为在人定之法之上，还有自然法。”-哈耶克。 5） 自然法之理念是随着时代不断变化的，但是有些是恒久不变的，比如：己所不欲勿施于人；比如：杀死一个无辜的人，那就是永恒的罪。 6） 每个人都有对自然法的理解，即每个人都有心中的天理。遵从内心去服从良法或者反抗恶法都是个人的权利或义务，只是你需要为你的选择承担相应的责任或后果，因为你心中的天理可能是正确的也可能是错误的。但一旦某个组织确定反抗恶法不是一种权利，则法律趋于良善所有道路都将被堵死。 An unjust law is no law at all，这个观念形成一句著名的拉丁文格言Lex iniusta non est lex。 不公正的法律根本就不是法律。 “If a law is unjust，a man is not only right to disobey it，he is obligated to do so.” -Thomas Jefferson “对于不正义的法律，人们不仅有权不遵守它，还有义务去推翻它。”-托马斯.杰斐逊 “One has a moral responsibility to disobey unjust laws.”-Martin Luther King.Jr “一个人有道德责任去违反不公正的法律。”-马丁.路德.金 |
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