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【按】多年前我曾经在中院从事刑事审判工作，经常会有基层院的同志电话请教一些实务疑点，我基本上会记录下来，做一番研究思考后形成文字予以答复，并强调仅代表个人意见以供参考，不具有指导效力。形成文字的好处一是避免重复劳动，二是有档可查，以免口头答复产生不必要的歧义和混乱。现在回过头再看，有些疑点问题及个人观点或许仍有一些参考价值，因此将其汇总。 问题列表： 一、因盗窃以非法入侵住宅被判刑，数额较大标准是否减半 二、盗窃预备可否转化抢劫 三、此种情况能否认定自首 四、盗窃罪的罚金刑标准问题 五、附加剥夺政治权利未执行完毕时的累犯认定问题 六、监外执行期间发现漏罪又犯新罪如何数罪并罚 七、监外执行起算时间如何确定 八、漏罪判决时前罪已执行完毕是否要并罚 九、前罪缓刑考验期内因漏罪被决定数罪并罚能否再次适用缓刑 十、数额犯是否应累计计算犯罪数额 十一、数罪并罚后发现漏罪如何并罚 十二、无厨房和卫生间的出租房能否认定为户 十三、有盗窃前科数额减半后能否再认定被告人为累犯 十四、债权人偷偷开走债务人所借轿车是否构成犯罪 十五、这种情况能否构成立功 十六、租车抵押诈骗如何定性 十七、未成年人前科是否在本次判决中列明及认定为酌情从重情节 【一、因盗窃以非法入侵住宅被判刑，数额较大标准是否减半】 问：被告人盗窃金额2000元，但2009年因盗窃被以非法侵入住宅罪判处拘役五个月，可否认定为两高司法解释第二条第(一项)“曾因盗窃受过刑事处罚”，“数额较大”的标准可以按百分之五十确定？ 答：“曾因盗窃受过刑事处罚”的“盗窃”是指盗窃行为而非盗窃罪，结合“受过刑事处罚”的限定条件，表明这一盗窃行为的社会危害程度应达到犯罪构成要件。即使因盗窃行为的手段、对象等因素而根据牵连犯、法条竞合犯、想像竞合犯，最终认定其他罪名，仍应根据该被判事实当中是否包含有侵犯公私财产权的盗窃行为，以及该盗窃行为是否已经达到构罪标准。本案中被告人于2009年因盗窃被以非法侵入住宅罪判处，本身就表明其盗窃行为未达到构罪标准，故不宜适用两高解释第二条之规定。 【二、盗窃预备可否转化抢劫】 问：被告人随身携带水果刀来到永嘉县江北街道一出租房的公共楼道，准备到该楼道边上的房间内实施盗窃，后因听到楼下有人上来而下楼，上楼的二名人员发现被告人形迹可疑，对其实施抓捕。为抗拒抓捕，被告人拿出随身携带的水果刀刺向抓捕人员，随后逃离现场。请问本案中，被告人的行为能否转换为抢劫？ 答：犯罪实行行为与犯罪预备行为应有区别。通常表述实施某种犯罪行为，是指实施某种犯罪的实行行为，而犯罪预备通常表述为“为实施某种犯罪而准备工具、制造条件”。05年最高法《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，转化型抢劫的前提是行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，此处应指行为人着手实施盗窃等罪的实行行为。本案中，被告人处于预备阶段，尚未着手实施盗窃行为，不宜转化为抢劫。 【三、此种情况能否认定自首】 问：甲因涉嫌犯罪被公安机关监视居住，因当时证据不足于六个月后解除监视居住，一年后因同案犯归案，公安机关再次电话通知甲到案，甲如约到案，再次被取保候审，请问本案中甲是否属于自动投案。 答：首先，对于司法机关打电话、捎口信等口头通知到案并如实供述的情形，在2011年“全市刑事审判工作会议”中规定，犯罪嫌疑人经公安机关口头通知后，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃跑，而其能主动归案，则表明其具有悔过自新、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性应认定为自首。其次，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条中规定的自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或向人民法院投案。本案中，犯罪嫌疑人因证据不足已经被解除强制措施，虽然问题当中未对案件是否已经被撤销情况进行说明，但至少表明嫌疑人已经不负有及时到案接受传讯的义务。可视为上述解释中犯罪嫌疑人未被采取强制措施时，主动投案。 此外，应注意规定中“犯罪后逃跑”，应仅限于犯罪后罪行及犯罪嫌疑人本人已被司法机关掌握且未被抓获就直接逃跑的情形，不包括已接受讯问并被采取强制措施期间违反规定畏罪潜逃的情形。故犯罪嫌疑人在强制措施期内逃匿的，或者尚在强制措施期内的，其自动到案的行为不宜认定为投案行为，从而不具备成立一般自首的条件。 【四、盗窃罪的罚金刑标准问题】 问：实践当中经常碰到多次盗窃、入户盗窃或扒窃，有犯罪数额但金额不大，根据司法解释，在1000元以上犯罪数额2倍以下决定罚金刑时，往往会碰到上限值还低于下限值的情况，是否此种情形只能判处1000元罚金，还是可以根据其他犯罪情节判处更高一些的罚金数额？ 答：罚金刑作为附加刑，依照《刑法》第五十二条的规定，应根据犯罪情节决定罚金数额。而犯罪数额只是犯罪情节的一个因素，其他诸如犯罪手段、犯罪次数、侵害对象、违法所得、损失大小、社会影响、缴纳能力等等，均应当是确定罚金刑时需要考量的因素。特别是当犯罪数额不具有入罪和量刑的参照价值时，仍然以数额作为决定罚金刑的唯一因素，进而背离罚当其罪的刑事基本原则，显然有违立法精神。 刑法修正案案八实施后，除盗窃公私财物数额较大（数额犯）的犯罪情形外，还存在多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃这四种无数额要求的犯罪情形（非数额犯）
。尽管最高人民法院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定“因盗窃犯罪，依法判处罚金的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金”、“没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金”，但前者主要是为了解决普通盗窃，也即数额犯情形下的罚金上下限问题，后者则是对非数额犯情形下如何适用罚金刑指出了明确的范围。如果机械理解该解释的字面意思，认为两种计算方法针对的是事实上存在犯罪数额并已经查明和事实上不存在犯罪数额或存在数额但未能查明两种情形，就会造成在非数额犯情形下无视上述其他能够影响罚金刑的因素，导致罪刑不相适应。比如：被告人入户盗窃、扒窃数十次，但金额累计也不过几百元，根据该犯罪情节，完全可以对其判处有期徒刑二年以上，与主刑二年相当的罚金刑，至少也应当在2000到3000元以上，由于犯罪数额对定罪量刑没有任何意义，此时仍采用1000元以上2倍以下的方法而判处主刑二年，罚金1000元，就会造成主刑与附加刑不匹配和罪责不相当的结果。 对司法解释的理解，应以不违背上位法的精神为准则。因此，根据犯罪情节而不仅仅是犯罪数额来确定罚金刑，符合立法本意，是正确的。 【五、附加剥夺政治权利未执行完毕时的累犯认定问题】 问：被告人A曾因故意犯罪被判处有期徒刑，并附加剥夺政治权利三年，前罪刑满释放后五年内又故意犯罪，犯罪行为发生在剥夺政治期间，审判时剥夺政治权利未执行完毕。请问：是否认为累犯？认定累犯与数罪并罚是否冲突？ 答：最高人民法院研究室在1995年8月3日《关于如何理解刑法第六十一条（现行刑法第六十五条第一款）中刑罚执行完毕问题的答复》中明确了 “刑罚执行完毕”是指所判主刑执行完毕。如果前罪除被判处主刑以外，还被判处附加刑的，在前罪主刑执行完毕以后3年内（新刑法为5年内）附加刑继续执行期间，被告人又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，符合累犯构成要件的，仍应认定为累犯。 关于附加刑数罪并罚，2009年6月10日最高人民法院《关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》规定：一、对判处有期徒刑并处剥夺政治权利的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，如果所犯新罪无须附加剥夺政治权利的，依照刑法第七十一条的规定数罪并罚。二、前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期从新罪的主刑有期徒刑执行之日起停止计算，并依照刑法第五十八条规定从新罪的主刑有期徒刑执行完毕之日或者假释之日起继续计算；附加刑剥夺政治权利的效力施用于新罪的主刑执行期间。三、对判处有期徒刑的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，如果所犯新罪也剥夺政治权利的，依照刑法第五十五条、第五十七条、第七十一条的规定并罚。 附加刑的并罚与累犯的认定并无矛盾。 【六、监外执行期间发现漏罪又犯新罪如何数罪并罚】 问：被告人陈某某2013年11月29日犯贩卖毒品被鹿城法院判处有期徒刑一年十个月，因怀孕一直被监视居住（未指定居所），2014年1月2日被决定暂予监外执行，期限自2014年1月3日起至2015年1月2日止。2014年4月29日，被告人因开设赌场罪被查获，次日被取保候审。现查明被告人自2013年4月至2014年4月29日期间伙同他人从事买卖、兑换网络赌博虚拟银子，兑换的赌资累计1300余万元。在此情况下，一、被告人所犯开设赌场罪系监外执行期间发现漏罪，还是犯新罪？二、如果认定为新罪，前罪贩卖毒品罪的余刑如何计算？（最高院研究室1990年3月30日的答复意见认为，从被准予监外执行之日起至犯新罪后新判决执行前这段时间，应视为所服前罪判决的刑期。该答复意见是否仍有效？）三、本案最终处理，是否需要撤销前罪监外执行的决定？ 答：第一，被告人在前罪判决宣告前后的整个时间段内，所进行的犯罪活动由于触犯的是同一罪名，而评判为一罪的情形又可区分为实质上的一行为一罪（以持续犯为典型）、拟制的一行为一罪（以集合犯为典型）和处断上的数行为一罪（以连续犯为典型）。前二种情形中因被视为连续整体而评判为一个犯罪行为，故无法分割为二个行为（漏罪行为和新罪行为）或没有必要分割。虽然该行为始于前罪判决宣告前，但延续至判决宣告后，性质上与又犯新罪并无不同，可直接适用《刑法》第七十一条进行数罪并罚。如果是连续犯，那么判决宣告前后实施的犯罪行为本身是独立的，且分别具备犯罪构成要件，又因漏罪与新罪的恶性不同、罚则不同，故应先将漏罪刑罚与原判刑罚并罚，决定应当执行的刑罚，然后再将新罪刑罚与前一判决决定执行的刑罚中未执行的刑罚并罚，决定应执行的刑罚。 第二，《刑法》第七十条和第七十一条所规定的两种数罪并罚制度，在适用前提和节点要求上分别表述为“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”和发现漏罪或又犯新罪。除此之外没有其他任何适用时间上的限制。因此，不能因后罪诉讼过程的长短、宣判时间的不同而产生任何变化。否则，就会使《刑法》
规定的数罪并罚制度增加了新的适用条件限制，进而使数罪并罚原则的适用因漏罪、新罪诉讼进程长短的差异而处于无法确定的状态，使相同罪行可能因诉讼时间长短的不同而受到不同的处罚，这不仅不符合罪刑法定原则，而且还违背了法律面前人人平等、同罪同罚的精神。综上，发现漏罪或又犯新罪均产生同一后果，即原判刑罚执行的中断，其中又犯新罪何时发现，不应作为影响数罪并罚制度的因素。 监外执行属于刑罚执行的一种方式，关于监外执行期间又犯新罪，但未及时发现，犯新罪之后能否计入执行期的问题，１９８９年８月３０日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部〔８９〕高检会（监）字第７号《关于依法加强对管制、剥夺政治权利、缓刑、假释和暂予监外执行罪犯监督考察工作的通知》第五条规定：“对于未经批准而擅自离开所在地域的监外罪犯，其外出期间，不得计入执行期。”司法部、最高人民检察院、公安部《罪犯保外就医执行办法》(1990年12月31日司发[1990]247号)第十六条规定：“罪犯保外就医期间计入执行刑期，但采取非法手段骗取保外就医、经查证属实的除外。保外就医罪犯未经公安机关批准擅自外出的期间不计入执行刑期。”在执行期间未经批准的外出时间尚不计入执行期内，根据举轻以明重的入罪原理，同时参考《刑法》第八十六条关于假释考验不合格的处理规定，以及《刑事诉讼法》第二百五十七条关于“罪犯在暂予监外执行期间脱逃的，脱逃的期间不计入执行刑期”等规定，应认为在监外执行期间又犯新罪后的时间不应当计入执行刑期。 最高院研究室1990年3月30日的答复意见在效力上不属于司法解释，且已被最高人民法院《关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第九批）的决定
》（法释〔2013〕2号） 所废止，其观点也与最高人民法院编《刑事审判参考》 2006年第6集（总第53集）在“审判实务释疑”部分所刊《 刑罚执行期间发现漏罪、新罪判决作出时原判刑罚终止日期已过的如何处理》一文相抵触，不宜再作为审理依据。 第三，本案被告人系因怀孕或哺乳而被决定监外执行，并非不符合条件但骗取监外执行决定的情形，故该决定本身并不存在因错误而需要通过撤销来纠正的问题。同时，《刑事诉讼法》也没有对撤销监外执行决定作出规定。更重要的是，前罪判决已经被漏罪、新罪判决进行并罚，不再作为刑罚执行依据，那么原监外执行决定自然就失效，也不需要在后罪判决主文当中加以撤销。 【七、监外执行起算时间如何确定】 问：监外执行计入服刑期间，但从何时起算，法律未予明确，实践中有碰到司法机关在作出监外执行决定后，就在送达决定书后将罪犯予以释放，虽然会要求罪犯持决定书至其所在辖区司法行政机关报到，但由于罪犯此时已经脱离监管，往往会一走了解，根本不去报到，或者隔了很久才去报到。另外，有些罪犯外出打工，户籍地十分偏远，即使正常情况，也需要数日时间。上述情况下，均会涉及到监外执行起算时间的问题。罪犯监外执行的时间是从做出暂予监外执行决定书之日起计算还是从罪犯到司法行政机关报到之日起计算？ 答：遵循法律文书一般以送达为生效要件的原则，暂予监外执行决定书涉及到告知义务，一般也应以送达为生效和起算日期为宜。罪犯到司法行政机关报到的合理日期应计入监外执行期限之内；罪犯未在合理日期前报到，又不能作出合理解释的，以报到之日作为起算日；有证据证明罪犯故意拖延报到，长期脱离监管的，应及时决定收监，脱管期间均不属于监外执行时间，故不存在起算时间。 【八、漏罪判决时前罪已执行完毕是否要并罚】 问：侦查机关发现在监狱服刑的罪犯，可能涉嫌其他漏罪，但未因此对嫌疑人采取强制措施，中断前罪刑罚的执行，而是在该嫌疑人前罪刑满释放之日，从监狱门口将其传唤到案。这种情况下，被告人前罪事实上已服刑完毕，漏罪又确实是在服刑期间被发现，此时是否需要对该被告人实施数罪并罚？ 答：这个问题实践当中争议较大。一种观点认为：发现一词，通常理解为指公安机关发现，在前罪执行期间漏罪被公安机关发现，就应适用数罪并罚，而不管前罪最后有没有执行完毕，而且数罪并罚从最终结果上看更有利于被告人。另一种观点认为：漏罪与前罪数罪并罚的逻辑起点是前罪没有执行完毕，如果前罪执行完毕仍进行并罚，那么刑法第70就根本不需要规定为“判决宣告后，前罪执行完毕前”发现漏罪，而是直接规定为“判决宣告后”即可。实际上，造成这个问题的原因在于我国没有执行中断制度，也就是当公安对漏罪立案后，前罪执行应当中断执行，转为漏罪的强制措施期间，这样就不会出现判决时前罪已经执行完毕的情况。 基于以下两个方面考虑：一是如果主张因为漏罪判决时原判刑罚已执行完毕而不实行数罪并罚，就会使数罪并罚原则的适用因侦查阶段何时采取强制措施或者诉讼阶段审理时间长短的差异而无法确定及人为干预；二是实行数罪并罚比不实行数罪并罚对被告人有利，如果因被告人以外的原因而使被告人承担不利后果，使相同情况的被告人受到不同对待，有违法律面前人人平等原则。因此，个人倾向于前一种观点。 以上意见，主要是针对公安机关在立案时已经初步掌握被告人的漏罪事实，应当对其采取强制措施的情形，如果公安机关是根据被害人报案等原因立案，在立案时尚无具体犯罪嫌疑人线索，或者仅是怀疑而缺乏初步证据锁定嫌疑人，则以采取强制措施作为“发现”的时间点更符合立法本意。 【九、前罪缓刑考验期内因漏罪被决定数罪并罚能否再次适用缓刑】 问：被告人在2010年6月至12月间，从他人处虚开抵扣税款发票九份，导致国家税款损失11万余元。由于税务部门案件查处移送原因，乐清市检察院于2013年2月份就其中七份发票，金额8万元的犯罪事实向我院起诉，我院判处该被告人有期徒刑一年六个月，缓刑二年。2014年6月份，检察院就另外二份发票，金额3万余元再次提起公诉。我院拟对被告人适用缓刑。一、本案是否可以适用缓刑？若适用，原判缓刑是否撤销？主文如何表述？二、缓刑考验期限从何时开始计算？前面经过的考验期是否折抵？ 答：最高法曾在 但是，在缓刑考验期内发现漏罪不适用缓刑的理论依据，是建立在发现漏罪表明被告人因前罪被判处时交代不彻底的基础之上，且此处的“发现”限定于缓刑考验期内。而本案中，被告人漏罪发现于缓刑考验期前，也即在前罪被审理时，漏罪事实已经由司法机关掌握，且并非因被告人自身原因而未受处罚，并不属于交代不彻底的情况，故仍可适用缓刑。本案系同种漏罪，在判决时应根据第七十七条、第六十九的规定并罚，同时要考虑前后两次认定的犯罪事实合并后的法定刑是否仍符合缓刑适用条件。缓刑考验期限，从后罪判决确定之日起计算，且不应折抵。 【十、数额犯是否应累计计算犯罪数额】 问：最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“多次实施本解释规定的行为依法应当追诉的，或者1年内多次实施本解释规定的行为未经处理的，按照累计的数量、数额处罚。”对该条规定中的“多次”和“累计”如何理解？盗窃罪、抢夺罪、诈骗罪当中的数额应否及如何累计？ 答：该问题主要涉及的是数额犯是否应累计计算犯罪数额。持肯定观点者认为：第一，数额犯作为一种独立的犯罪形态，因行为人具有相同的犯意，侵犯了相同的法益，且通过多次犯罪实现与单次犯罪相同的目的，恶劣程度显然大，将数额累计既可以避免打击不力，又方便实务操作。第二，最高院在司法解释中将越来越多的数额犯规定为一年内未经处理者，数额累计，表明其态度趋向于肯定这一做法。但是，该观点仍有一个难以解决的问题，以盗窃为例，被告人二年前实施一次盗窃1500元的行为，一年前又实施一次盗窃1500元的行为，现在才发现。而治安处罚时效只有六个月，故依照治安处罚法无须追究责任，依上述观点却应以盗窃罪追诉，显然轻重不一，造成矛盾。 刑法及司法解释当中经常涉及的多次实施某种行为，且未经处理，数额累计计算的表述，是对该类犯罪如何处断所作的一种特别规定。由于我国实行数罪并罚制，在数个行为分别构成犯罪的情况下，犯罪结果是可以累加进行评价的（连续犯）；但在数个行为分别不构成犯罪的情况下，数个行为除非可以评判为实质上的一行为（比如徐行犯或集合犯），否则并无合并为一个整体的理论依据。虽然有人提出数额犯属于实质一罪，但在罪数的理论当中，并不存在数额犯这一种类。因此，刑法及司法解释中的此类规定，个人理解为是为解决理论不足的一种务实方案，是一种具有扩张性的特别规定。由于这种扩张性扩大了打击面，且又缺乏立法上的明文规定，容易造成法的不安定，基于刑法谦抑性考虑，对于未作出此项规定的分则罪名，不能当然推导出所谓“数额犯”应当累计计算犯罪金额的普适性结论。也正因如此，规定当中的“多次”并非如情节加重犯当中的3次以上那样强调其次数性，而仅仅是一种处罚方法，不应当排除两次的情形，故应指两次以上（包括两次）。 基于上述分析，对于实践当中经常遇到的数额犯（主要集中在盗窃、抢夺、诈骗等侵财类罪名），个人认为，在法无名文规定情况下，均不宜将单独不构成犯罪的行为累计入犯罪数额，除非法律规定多次行为也可构成犯罪，那么由于此时已非单纯的数额犯，多次行为的中每一次，均是成立犯罪的一个构成要素，多次行为已经被明文规定为可评判为一个整体，故可以累计。 【十一、数罪并罚后发现漏罪如何并罚】 问：被告人于2012年因盗窃罪被判处有期徒刑三年八个月，后因发现盗窃漏罪于2013年被判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑四年三个月，现再次因发现盗窃漏罪被起诉，请问应以本次漏罪所判刑罚与前犯数罪所决定执行的刑罚并罚还是以本次漏罪所判刑罚与前犯数罪各自的宣告刑并罚？ 答：法定刑是刑法对某一种具体犯罪规定的刑种和刑罚幅度。宣告刑是指审判机关根据犯罪事实和情节，在法定刑的幅度内对犯罪分子宣告应该执行的刑罚。执行刑是对根据审判机关的判决由执行机关对犯罪分子实际执行的刑罚。以往教材当中（通说）认为，把刑法第七十条“前后两个判决所判处的刑罚”中的“前一个判决所判处的刑罚”理解为数罪并罚后决定执行的刑罚(执行刑)。其理由是，这是将一个已经生效的判决与尚未生效判决所判处的刑罚合并而决定执行的刑罚，否则，会否定已发生法律效力的前一判决，影响刑事判决的严肃性。 但是，如果采用“通说”，司法机关就需要对被告人在判决宣告以前所犯的数罪进行两次并罚，这等于对被告人两次酌情(由于司法实践在有期自由刑的并罚上均采用限制加重原则，即并罚的最高刑期都低于各罪的刑期总和，因此，所谓的“酌情”其实是“酌轻”)决定执行刑期，这样就会不当地降低被告人被判处的刑罚(总和刑期)。采用通说的另一个问题是，在漏罪宣告刑高于前罪执行刑时，便会提高被告人被第二次并罚中的最低刑期（以执行刑为最低刑期），结果是不当地缩小了司法机关最后决定执行刑期时所根据的刑罚幅度。 从罚当其罪来说，一人犯数罪的情形，宣告前数罪均已发现的量刑要轻于宣告后发现漏罪的情形。因为如一人犯数罪，如宣告后发现漏罪的量刑可能相比于宣告前均已发现的量刑更轻，将会使犯罪人产生侥幸心理，隐藏自己的罪行，不利于司法机关及时侦破案件。如果将前一个判决所判处的刑罚理解为数罪并罚后决定执行的刑罚，而不是前一个判决数罪宣告刑的刑期总和。判决宣告前均已发现的一人犯数罪的量刑，则可能重于前一判决为数罪且宣告后发现漏罪的情形。 根据2012最高法《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》，罪犯被裁定减刑后，因发现漏罪或又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。经减刑裁定后的刑期属于执行刑，该解释虽然只针对经减刑裁定后的执行刑，但依照该解释精神，实际上已经明确了将漏罪或新罪与前罪数罪并罚时不以前罪的执行刑为依据。 《上海市高级人民法院刑二庭数罪并罚法律适用问题解答》对于该问题的解答同样采用了与宣告刑并罚说。即“犯罪分子原犯有数罪，数罪并罚后在执行中发现漏罪，如何并罚？答：根据刑法第七十条规定的精神，在这种情况下，应当将原判数罪的宣告刑而不是执行刑和漏罪进行并罚，然后再减去原判已经执行的刑期。” 综上，所提问题中第二次判决属于发现漏罪的数罪并罚，同样应适用以上方法，即将第三次判决的宣告刑，与前面二次判决的宣告刑，依照刑法第七十条的规定并罚。 【十二、无厨房和卫生间的出租房能否认定为户】 问：被盗现场位于二楼的一间出租房内（一楼楼梯口有一扇带锁的公共门，二楼共有3间独立的出租房），该房系一经营面条生意的夫妻租住，夫妻俩吃饭一般在面店解决，出租房内无厨具设备和卫生间，但有一张床、桌子、行李箱等杂物。该出租房能认定为户吗？ 答：有无厨房和卫生间，不是判断户之功能特征的关键要素。该出租房满足与外界相对隔离的物理特征和供夫妻两人日常起居的功能特征，应认定为“户”。 【十三、有盗窃前科数额减半后能否再认定被告人为累犯】 问：最高人民法院、最高人民检察院《关于盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项规定“曾因盗窃受过刑事处罚的，数额较大的标准可以按照规定标准的50%确定”。如果被告人曾因盗窃被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内，又实施盗窃行为，金额为1500元以上3000元以下，能否认定为累犯，对其前科有无重复评价？ 答：两高解释关于曾因盗窃受过刑事处罚，数额较大的标准减半的规定，是解决入罪标准问题，即有过盗窃犯罪前科，又继续实施同种犯罪，表明其主观恶性比盗窃犯罪的初犯、偶犯要大，其再犯可能性也大，对这类行为人，要降低入罪标准，体现从严打击。其与累犯这一法定量刑情节，在适用条件上各有侧重，并不完全重叠。前者仅要求受过刑事处罚，后者则不仅要求被判处有期徒刑以上刑罚，还要求释放后五年内再犯当处有期徒刑刑罚之罪。后者的评价要素显然多于前者。假设行为人甲十年前曾因盗窃罪被判处拘役二个月，行为人乙三年前曾因盗窃罪被判处有期徒刑二年，二人均在今年再次实施盗窃2000元的行为，乙的人身危险性明显大于甲，但如果否定后者构成累犯，会导致甲乙二人的量刑情节一致，使乙前罪的刑罚系判处有期徒刑，且在释放后五年内犯罪这二个要素均无法纳入评价范围。从以上案例可以看出，在前后罪同为盗窃以及行为人有可能构成累犯的情况下，对其评价的要素包括a、曾因盗窃受过刑事处罚；b、该处罚为有期徒刑以上之刑罚；c、后罪的严重程度达到当处有期徒刑以上刑罚。而数额减半的情形当中，只对a作了评价，未对b、c两个因素进行评价。因此，对于所问情形认定为累犯，并非重复评价。 值得一提的是，如果所遇案件中，后罪的犯罪情节一般，盗窃数额仅仅刚过构罪标准，不宜判处有期徒刑刑罚的，则不能先在观念中认定被告人系累犯，再决定对后罪适用有期徒刑以上刑罚。 禁止重复评价原则的出发点，仍是基于罪刑相适应的基本理念。两高《关于盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：对盗窃公私财物，具有本解释第二条第三项至第八项规定情形之一，或者入户盗窃、携带凶器盗窃，数额达到本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”百分之五十的，可以分别认定为刑法第二百六十四条规定的“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”。实践中，对具备“曾因盗窃受过刑事处罚且符合累犯条件”的情形，在认定其他严重情节和特别严重情节时是否重复评价，同样争议巨大。个人认为，上述解释仅表述为“可以”，如果盗窃数额刚过巨大或特别巨大标准的一半，将其他从重量刑情节纳入考量范围内，对被告人最终确定的刑期仍在三年以内，则不宜加重处罚。 【十四、债权人偷偷开走债务人所借轿车是否构成犯罪】 问：甲将轿车（约价值10万元）借给侄女乙使用，乙欠债权人丙债务。一日，乙驾驶该车到某地与丙协商还债事宜，丙提出该车系乙所有，乙则表示系向他人所借。后丙从乙处拿走车钥匙，称去车上拿行驶证核对，下楼后直接将车开走。之后经甲、乙多次要求归还轿车，丙拒不归还。丙的行为是否构成犯罪？若构成犯罪，则构成何罪？甲、乙谁是被害人？ 答：丙强行或私自将他人车辆开走的行为如何定性，取决于其主观故意。所提问题中未涉及丙拒不归还的原因，无法进一步判断其主观故意。如果基于以车抵债或利用车辆迫使乙还债，则主观上不具备非法占有故意，不构成侵财型犯罪。 【十五、这种情况能否构成立功】 问：被告人因其他犯罪被抓获后，交代了自己受纠集参与聚众斗殴的事实（未被公安掌握，以余罪自首论）。公安问其斗殴起因时，被告人回答称：听说是己方斗殴纠集者某某强奸了对方纠集者的女友。公安据此侦查，纠集者某某及同案犯到案，交代了轮奸事实。该轮奸事实发生于两年前，未被公安掌握。问题：被告人交代案件起因的行为属于自首或坦白中应该如实供述的犯罪事实？还是属于为公安机关提供了侦破其他案件的线索、揭发他人犯罪，构成立功？ 答：从刑法第68条及相关司法解释的规定看，“检举、揭发他人犯罪行为，提供侦破线索，阻止他人犯罪、协助抓捕人犯”等的动作来看，必须是主动的、有意识的行为，因此具有立功意愿是构成立功的前提条件，犯罪嫌疑人无意间透露的信息，促成顺利侦办其他案件，不符合立功规定的精神。另一方面，检举、揭发他人的犯罪行为，是否属于本人犯罪事实的必要构成部分，也是需要考虑的内容。因此个人意见是不构成立功。 【十六、租车抵押诈骗如何定性】 问：被告人多次以虚假身份向汽车租赁公司租借车辆后，通过伪造行驶证件、车主信息，将车辆抵押给他人后骗取借款的行为是以诈骗罪还是合同诈骗罪定性？ 答：第一，合同诈骗罪与诈骗罪的主要区别在于犯罪客体不同，前者既侵犯了合同对方当事人的财产权，同时也侵犯了市场的正常管理秩序，而后者仅侵犯公私财产权。本案中，汽车租赁作为一个行业，具备市场特征，应有正常秩序，被告人不具有履行租赁物归还义务的真实意思，恶意处分租赁财物，满足非法占有的目的，无疑破坏了租赁市场应有的诚信秩序；第二，两罪虽然均属“诈骗”，但普通诈骗是以虚构的事实造成被害人错误认识，进而自愿交出财物，而在合同诈骗中，被害人是基于合同关系方交付财物，并非因上当受骗而自愿交付，合同诈骗当中虽然被害人也有错误认识，但仅是对合同对方当事人能否履行合同义务的错误认识。本案中，租赁公司之所以交付车辆使用权，并不是因被告人采取欺诈手段上当受骗后主动交付，而是基于合同关系交付。根据以上两点分析，本案宜以合同诈骗罪定性。 《2008年温州市公检法刑事执法工作联席会议纪要》规定：“行为人以合同形式通过汽车租赁公司取得车辆，无论非法占有的犯意产生在租赁之前或过程中，将所租车辆非法处置的，可以合同诈骗定罪处罚。”《2012全省法院刑事审判疑难问题研讨会纪要》规定：“行为人以租赁的形式取得汽车，后采取将汽车典当或抵押等非法手段骗取他人提供借款的行为，是否构成合同诈骗罪，不能仅凭合同的形式加以判定。行为人虽具有以合同的方式骗取他人车辆的表象，但其实施的犯罪行为主要侵犯他人财产所有权而非扰乱市场经济秩序的，不符合合同诈骗罪的本质特征，对此类行为宜以诈骗罪定性处罚。”
对此，个人认为，省院规定的精神在于审理此类案件时，不能仅看是否具有合同表象，而是应从犯罪客体角度判断行为性质，其并没有搞一刀切地要求此类案件均以诈骗罪认定。上述08年纪要当中也指出，行为人以合同形式向其他个人或非汽车租赁公司借取车辆后非法处置的，仍以诈骗罪认定，其出发点是与省院规定相符的。 【十七、未成年人前科是否在本次判决中列明及认定为酌情从重情节】 问：未成年人前科是否本次判决中列明？是否属酌情从重情节？ 答：该问题涉及的核心在于我国是否已经建立未成年人犯罪前科消灭制度。 根据我国已加入的《联合国少年司法最低限度标准规则（北京规则）》第21.1 条及第21.2条之规定，“对少年罪犯的档案应严格保密，不得让第三方利用。应仅限于与处理手头上的案件直接有关的人员或其他经正式授权的人员才可以接触这些档案。少年罪犯的档案不得在其后的成人诉讼案中加以引用。”该条款确立的少年罪犯（未成年人罪犯）前科封存制度和前科消灭制度，应当通过各成员国的国内立法予以落实。 然而此后我国修订的《刑法》及《刑诉法》仅规定了有限度的未成年人犯罪前科免除报告及档案封存制度和不完整的前科消灭制度，即《刑法》第一百条第二款规定的“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务”，第六十五条第一款规定的犯前罪时系未成年则不构成累犯，以及《刑事诉讼法》第二百七十五条规定的“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。” 对照北京规则，我国未成年人犯罪前科档案封存制度限定为五年以下的轻刑犯，而关于前科消灭制度，即前科情况不得在其后的成人诉讼案中加以引用，现有规定仅涉及累犯的排除，并未提及前科作为其他量刑情节，诸如《刑法》第六十六条的特殊累犯及第三百五十六条的毒品再犯，是否不得评价。因此，现有的未成年人犯罪前科免除报告及档案封存制度是限度的，现有的未成年人犯罪前科消灭制度是不完整的。 在缺乏法律明文规定的情况下，仅根据犯前罪时系未成年则不构成累犯的规定，就认为我国已经建立了未成年罪犯前科消灭制度，进而排除对特别累犯或毒品再犯的认定，显然依据不足。对于酌情从重情节，有人主张既然未成年人犯前罪不构成累犯，根据举重以明轻判断，也不应认定前科为酌情从重情节。个人认为，这种观点值得商榷，“举重以明轻”是指较重的犯罪行为不予处罚，则较轻的犯罪行为当然也不予处罚，但这是对两个轻重不同的行为进行比较所作出的法理解释。而未成年人的犯罪前科不以累犯制度评价与不以酌情从重情节评价，是对同一个犯罪行为的不同轻重程度地评价，不能适用“举重以明轻”的解释原则。 但是，酌情量刑情节并非法定量刑情节，在实践当中根据《联合国少年司法最低限度标准规则（北京规则）》的精神作出适当的突破，即不再将未成年人所犯前科作为酌情量刑情节予以评价，更能体现保护、关怀未成年人的国际趋势，是可行的。 关于在判决书的被告人身份情况中，是否应列明未成年犯罪前科问题。在立法层面没有相关的明确规定，实践当中也是做法不一。个人认为，未成年人犯罪档案封存的立法本意是指将犯罪记录处于保密状态，不得向任何单位和个人提供，不让社会公众知晓，仅存于个人档案中，从而消除前科给犯罪未成年人带来的不利影响，使犯罪未成年人在上学、择业过程中真正享受与其他公民同等的待遇，不受歧视。而判决书的公开性将使上述目的虚置。在法无明文的情况较为可行的做法是：根据具体情况分别应对，如果被告人构成特殊累犯或毒品再犯的，前科情况应作表述，其他情况下不作表述。 |
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