|
本公众号发布的所有内容均为学习交流，不具有盈利目的。如有版权者不同意发布、转载、摘编等，敬请后台告知编辑，本公众号将及时撤文删除，为您带来不便抱歉。  具体犯罪保护法益的确定依据 作者：张明楷，清华大学法学院教授。 本文发表于《法律科学》2023年第6期。 刑法学需要从刑法内部的规范中以推断的方式解读刑法目的，确定具体犯罪的保护法益。法条的体系地位是确定具体犯罪保护法益的最重要依据，对于规定在刑法分则第四章与第五章的犯罪，只要与构成要件内容没有明显冲突，就不能将其中的具体犯罪的保护法益确定为公共法益。如果刑法出现归类错误，就需要进行补正解释；如若社会发生重大变化，则需要作出同时代的解释；对于现行刑法分则第三、六章规定为侵犯公共法益的部分犯罪，应当确定为对个人法益的犯罪。法条的基本内容即构成要件，是确定具体犯罪保护法益的重要依据；在行为方式相同但行为对象不同的立法例中，应当根据行为对象的特点分别确定具体犯罪的保护法益；不能因为具体犯罪的行为对象通常具有复数性或者多数性，就将具体犯罪的保护法益确定为公共法益；在构成要件行为本身需要解释的场合，解释者应当将目光不断往返于保护法益与构成要件行为之间，保持保护法益与构成要件行为的融洽；实质的结果是确定具体犯罪保护法益的依据；司法解释所规定的与构成要件仅具有条件关系的结果，以及案件事实偶然造成的结果，都难以成为具体犯罪保护法益的确定依据；不能直接根据司法解释关于情节严重的规定确定具体犯罪的保护法益。法条的相互关系，也是确定具体犯罪保护法。 保护法益；个人法益；公共法益；法律依据 一、法条的体系地位 二、法条的基本内容 三、法条的相互关系 “与行为客体不同，刑法条文大多没有明示保护体。”我们从一些条文的构成要件表述中看不出来行为损害了什么，因而不知道法条要保护什么。比如，我们从《刑法》第301条第1款关于聚众淫乱罪构成要件的规定中，看不出本罪的保护法益是什么。在这种情况下，只能根据诸多因素，按照法益的实质要求或者内涵确定刑法条文保护的是什么法益。问题是，我们应当根据什么来确定具体犯罪的保护法益？这正是本文所要讨论的问题。 在法律之外，社会的发展变化、人民群众对美好生活的需求等，无疑是具体犯罪保护法益的确定依据。在法律之内，宪法与刑法总则的相关规定都是确定具体犯罪保护法益的依据。一方面，根据法益的一般义，只有当刑法分则条文保护的是可以从宪法导出的法益时，该罪刑规范才可能是正当的。从法律体系上说，宪法是一国的基本法，任何法律的适用都必须受到宪法的制约，对具体犯罪保护法益的确定也是如此。另一方面，我国《刑法》总则第2条规定了刑法的任务，第13条规定了犯罪的本质，在确定具体犯罪的保护法益时，当然也要以刑法总则的规定为指导。由于篇幅所限，本文难以对这些问题展开说明。 具体犯罪的保护法益，也是刑法分则具体法条的立法目的。“不明文规定法律目的乃是立法者更为惯常的做法。此时，就必须先从法律内部的规范中以推断的方式解读法律的目的。”本文主要从刑法分则内部说明确定具体犯罪保护法益的依据。 一、法条的体系地位 各种具体的犯罪，总是隶属于某一类罪，而刑法对类罪的同类法益内容都作了明确或提示性规定，明确了具体犯罪所属的类罪，因而我们可以通过同类法益的内容，大体上明确分则具体条文所要保护的法益内容。例如，刑法分则第四章是为了保护公民的人身权利与民主权利，故本章具体条文的保护法益，必须在各种人身权利与民主权利中予以确定。强制猥亵、侮辱罪属于侵犯人身权利的犯罪，刑法规定本罪的保护法益应是他人的性的自己决定权（当然，具体表述可能因人而异），而不能将本罪的保护法益确定为性行为管理秩序。 将法条的体系地位作为确定具体犯罪保护法益的依据，是基于立法与司法分工的要求。刑法解释学主要为司法服务，其中所称的解释并不只是对法条含义的注释，而是包括对案件的处理，使案件事实与刑法规范相对应，从而形成相应的结论。离开案件事实，单纯对法条含义进行注释，是没有意义的。换言之，刑法解释基本上是指刑法的适用。刑法的适用只是解释刑法而不是制定与修改刑法，所以，在解释刑法时，要尊重刑法文本本身。如果不考虑法条的体系地位，就意味着不考虑立法者对犯罪本质的判断，这便超越了解释的权限。 当今各国刑法分则基本上都是根据同类保护法益将刑法分则区分为若干章，只不过有的国家刑法采取大章制，有的国家刑法采取小章制。但不管是大章制还是小章制，都是以同类保护法益作为设立依据的。既然如此，解释者就应当在同类保护法益的范围内，将具体犯罪的保护法益予以具体化。如果离开同类保护法益确定具体犯罪的保护法益，就会违背刑法目的。例如，德国刑法分则第18章规定的是“妨害自由的犯罪”，解释者在确定本章规定的具体犯罪保护法益时，就只能将各种具体的自由作为保护法益，而不应将公共秩序等作为保护法益。同样，我国刑法分则第五章规定的是“侵犯财产罪”，解释者只能在“财产”的范围内确定各具体犯罪的保护法益。 有观点认为，“一个罪名在刑法典中所处的章节位置并不能决定该罪保护的法益。'以同类法益分类组合’并不是刑法典中罪名排列的'金科玉律’，同类法益的结构化只是相对的。罪名在刑法中所处的位置也不是一成不变的。比如虐待罪，1979年《刑法》将虐待罪规定在妨害婚姻家庭罪这一大类犯罪中，可以看出当时虐待罪的设置主要是为了保护家庭关系，该罪的法益即家庭伦理关系。但随着社会的变迁，1997年《刑法》则将虐待罪迁移到了侵犯公民人身权利、民主权利罪中。这足以表明根据罪名在刑法典中所处的位置来确定法益属性是不可靠的，科学技术的发展、社会观念的变迁都会使法条的内容和地位发生变化。” 诚然，社会的发展变化会使法条的内容与地位发生变化。但是，上述观点充其量只能说明立法者会根据社会的发展变化调整法条的内容与地位，这只是立法论层面的结论，而且上述观点所举之例并不能证明其结论。刑法将虐待罪迁移到侵犯公民人身权利、民主权利罪，并不表明一个罪名在刑法典中所处的章节位置不能决定该罪保护的法益，相反表明具体犯罪的保护法益与其章节位置具有紧密的关系。一方面，不可否认的是，即使在1979年《刑法》中，虐待罪也是侵犯家庭成员人身权利的犯罪，其侵害的法益“是家庭成员间的平等权利和受害人的人身权利”，而不是所谓的家庭伦理关系。另一方面，只有当人们能够确定现行刑法中的虐待罪并不属于侵犯人身权利、民主权利罪时，才能表明此罪名在刑法典中所处的章节位置不能决定其保护的法益。但是，现行刑法理论与司法实践并没有否认虐待罪是侵犯人身权利的犯罪。 本文不赞成“判断个罪法益，体系安排只是参考因素，而非决定要素”的观点，而是认为，法条的体系地位是确定具体犯罪保护法益的最重要依据，是判断个罪法益的决定要素而非只是参考因素（如下所述，当然也有例外）。由此提出的一个基本观点是，对于规定在刑法分则第四章与第五章的犯罪，只要与构成要件内容没有明显的冲突，就不能将其中的具体犯罪保护法益确定为公共法益。 第一，虽然法益可以分为个人法益、社会法益与国家法益（后两者合称为公共法益），但由于国家的存在及其作用是为了保护个人法益，或者说，国家只不过是为了国民而存在的机构，并不存在自身的利益，所以，如果将刑法分则第四章、第五章规定的犯罪确定为对公共法益的犯罪，实有本末倒置之嫌。虽然对不能还原为个人法益的公共法益是否值得刑法保护，以及如何理解“还原”等问题还存在各种争论，但持不同观点的学者都会赞成：公共法益只能在满足“它能够促成人的利益”这个范围内得到承认。如果在刑法已经将某种具体犯罪的保护法益确定为个人法益的立法例下，解释者却将该罪解释为对公共法益的犯罪，然后借着对“国家的保护”“社会的保护”之名进行规制，则不仅不具有任何意义，而且会忽略乃至剥夺个人对该法益的支配与处置的自由，本文难以赞成。 第二，1997年修订《刑法》时，立法机关以国家法益、社会法益为重，不仅将经济犯罪置于侵犯人身权利犯罪之前，而且将许多侵犯个人法益的犯罪归入对公共法益的犯罪（参见后述内容），留在刑法分则第四章、第五章的具体犯罪并不多。在这种立法例之下，再将这两章中的一些具体犯罪解释为对公共法益的犯罪，恐怕难言妥当。表面上，这是一个形式或者数量的问题，但实质上是一个价值取向问题，也是现实问题。将被害人的同意或承诺能够阻却构成要件符合性或违法性的犯罪纳入对公共法益的犯罪，要么剥夺了被害人的自由，要么侵害了行为人的自由。例如，甲乙基于对轻伤害的同意而相互殴打对方，导致乙身受轻伤。如果尊重被害人的自由，则甲的行为就不会被认定为犯罪。如若认定为寻衅滋事罪，就侵害了被害人的自由，也侵害了行为人的自由。 第三，不管是采取主观解释论还是采取客观解释论，都不宜将第四章、第五章的犯罪解释为对公共法益的犯罪。这是因为，如果采取主观解释论，那么，立法者将具体犯罪规定在刑法分则第四章、第五章，最能表明其原意就是要保护个人法益。如果采取客观解释论，刑法分则第四章、第五章的具体犯罪的体系地位以及法条表述的具体内容，同样能够表明立法的真实含义是保护公民的个人法益。 有学者指出，虽然不能否认刑事立法在设立侵犯公民个人信息犯罪时对公民个人信息的保护初衷，但这种保护必须是在不违背刑法基本谦抑精神的前提下进行的，否则会导致刑法界限的过度提前，出现不应有的刑法风险式规范。“针对个人法益的预防式处罚显然并不符合立法者的本意”，除非将这种个人信息的量化总和作为整体来看，将其纳入更高位阶的法益才具有真正意义上的可罚性。可是，这样的说法难以令人置信。其一，如上所述，倘若采取主观解释论，承认存在立法者的本意，那么，刑法将侵犯公民个人信息罪规定在哪一章，是最能表明立法者本意的。既然立法者将侵犯公民个人信息罪规定在刑法分则第四章，就表明立法者的本意不是为了保护公共法益才规定本罪，否则就会将本罪规定在刑法分则第六章。而且，关于《刑法修正案（七）草案》的说明明确指出：“近年来，一些国家机关和电信、金融等单位在履行公务或提供服务活动中获得的公民个人信息被非法泄露的情况时有发生，对公民的人身、财产安全和个人隐私构成严重威胁。对这类侵害公民权益情节严重的行为，应当追究刑事责任。”其二，上述观点认为，如果将侵犯公民个人信息罪确定为对个人法益的犯罪，就属于对个人法益的预防式处罚，而非实害性处罚。但在本文看来，之所以这样理解，是因为没有将公民个人的信息权当作保护法益。如果将公民个人的信息权当作保护法益，侵犯公民个人信息罪就是实害犯，对这种犯罪的处罚就不是预防式处罚，而是实害性处罚。其三，上述观点所声称的立法者的本意，没有令人信服的可靠来源，其实只是解释者本人的看法。如若采取客观解释论，也会根据法条的体系地位以及构成要件的表述，确定侵犯公民个人信息罪的保护法益。 本文的基本观点是，即使将刑法分则第四章、第五章的犯罪确定为对个人法益的犯罪可能导致部分行为不成立犯罪，这也不是将两章的犯罪的保护法益变更为公共法益的理由。例如，行为人受被害人嘱托对被害人进行诬告陷害的行为，虽然因为被害人的承诺而没有侵害其人身权利，却侵害了司法机关的正常活动。但是，由于本罪规定在刑法分则第四章，其体系地位决定本罪是对个人法益的犯罪，而不是对国家法益的犯罪（至少对个人法益的侵害是本罪不可缺少的内容）。即使对这种行为不能追究刑事责任，也不能将本罪确定为对公共法益的犯罪。当然，本文也承认，刑法分则第四章的重婚罪并不属于对个人法益的犯罪。因为重婚罪的保护法益是“一夫一妻制的婚姻关系”，这一法益显然是公共法益，即使重婚者与相婚者均同意，也不阻却重婚罪的成立。如果说破坏军婚罪的保护法益是“现役军人的婚姻关系”，似乎可以将本罪确定为对个人法益的犯罪。但是，如若认为，行为人与现役军人的配偶结婚，即使得到了现役军人的同意，也要认定为破坏军婚罪，则破坏军婚罪仍然是对公共法益的犯罪；如果说因为得到了军人的同意因而只能认定为重婚罪，则可以认为破坏军婚罪是对个人法益的犯罪。但无论如何，重婚罪不是对个人法益的犯罪。 从上面的讨论可以看出，虽然应当根据法条的体系地位确定具体犯罪的保护法益，但并非没有例外。问题在于，在何种程度上承认例外情形？不可否认的是，一个犯罪的体系位置的安排是立法者精心考虑的结果，不能贸然宣称立法有缺陷，从而轻易改变犯罪的体系地位。例如，《刑法修正案（十一）（草案）》原本将高空抛物罪规定在刑法分则第二章，并要求行为“足以危害公共安全”，但后来将本罪转移到刑法分则第六章，删除了足以危害公共安全的要求，代之以情节严重的规定。不能不认为，这是立法者精心考虑的结果。但是，对于刑法分则的其他章节（尤其是第三章、第六章，也包括第二章、第八章）的部分犯罪而言，还难以直接根据法条的体系地位确定具体犯罪的保护法益。 “起决定意义的不是主观意图，而是法律的意图—早在20世纪就已经产生这样的观点。拉德布鲁赫曾精辟地指出：'将法律编纂者从未意识到的意图视作立法者意图是完全可行的。解释者对法律的理解可能比立法者更为出色，法律可能比它的制定者更为聪明—甚至可以说，它必须比它的制定者更为聪明。’原先的法律目的可能已经不再适应当下的时代。概言之，法律应被'现代化’。要判断是否作这样的更新，必要时尚需诉诸结果取向的考量。”之所以出现难以直接根据法条的体系地位确定具体犯罪保护法益的现象，主要有两方面原因。一方面，由于刑法本身存在缺陷，需要进行补正解释。换言之，当刑法对具体犯罪存在归类错误时，就不能按照同类保护法益确定该具体犯罪的保护法益，而应进行补正解释。另一方面，社会生活事实发生重大变化，会导致法条的目的发生变化，需要作出同时代的解释。 例如，日本刑法将强制猥亵、强制性交等罪与公然猥亵、散布淫秽物品、重婚等罪规定在同一章，从刑法分则体系地位上看，它们都属于侵犯公共法益的犯罪，但刑法理论没有争议地将强制猥亵、强制性交等罪纳入对个人法益的犯罪。之所以如此，主要是社会一般观念发生了变化。正如松原芳博教授所言：强制猥亵、强制性交罪与刑法典同一章规定的公然猥亵罪、散布淫秽物品罪等（猥亵罪）一起，以往被认为是对性道德或性秩序的犯罪（在欧美被认为是对宗教教义的违背）。但是，随着个人主义的发展，一方面对公然猥亵、淫秽物品犯罪的规制趋于缓和（欧美实行非犯罪化），另一方面将强制猥亵、强制性交罪视为侵害个人对性行为的意志决定自由的犯罪。 本文在肯定法条的体系地位是确定具体犯罪保护法益的最重要依据的同时，承认部分犯罪尤其是刑法分则第三、六章的犯罪存在不少例外。换言之，对于现行刑法分则第三、六章规定为侵犯公共法益的不少犯罪，应当确定为对个人法益的犯罪。 其一，我国刑法分则为了照顾犯罪之间的联系，将法益不同的犯罪规定在同一章节。换言之，刑法分则中存在按犯罪学的类型对犯罪进行分类，而忽略了犯罪学的类型与刑法学的类型的区别的现象。在这种立法例之下，应当根据构成要件的内容审视不同犯罪的保护法益。例如，刑法分则第六章第八节规定的是组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪。将与卖淫有关的犯罪作为一类犯罪，是犯罪学上的分类。从保护法益的角度来说，刑法规定强迫卖淫罪、引诱幼女卖淫罪，并不是为了保护公共秩序，而是为了保护公民的意志自由。最能说明这一点的是，如果被害人同意或者承诺，行为人的行为就不可能构成强迫卖淫罪，充其量成立引诱卖淫罪。既然被害人对此具有处分权限，就表明此罪不是对公共法益的犯罪，而是对个人法益的犯罪。引诱幼女卖淫罪侵犯了幼女的人身权利，只不过幼女的同意无效，所以，即使没有采取强制手段，也应认为行为人的行为侵害了幼女的人身权利。事实上，1979年《刑法》就将强迫妇女卖淫罪规定在刑法分则第四章（第140条）。现行刑法因为在第六章中增设了一节有关卖淫的犯罪，由于组织卖淫与强迫卖淫具有密切关联，将强迫卖淫罪与引诱幼女卖淫罪规定在分则第六章，但不能据此否认这两个犯罪是侵犯个人法益的犯罪。再如，刑法分则第六章第七节规定的是走私、贩卖、运输、制造毒品罪即毒品犯罪，虽然总的来说，毒品犯罪侵犯的是公众健康，属于侵犯公共法益的犯罪，但其中的强迫他人吸毒罪则是对个人法益的犯罪。如果被害人承诺的，行为人的行为就不可能成立本罪，充其量成立引诱他人吸毒罪。 其二，由于刑法分则采取了大章制，既导致刑法分则第三章与第六章的具体犯罪庞杂，也导致一些原本属于对个人法益的犯罪难以被归入第四章或第五章，而被归入第三章或第六章。例如，损害商业信誉、商品声誉罪是侵犯个人法益的犯罪，因为只要被害人基于真实意思同意他人散布虚伪事实，行为人的行为就不可能构成犯罪。民国时期1935年的刑法分则基本上采取了小章制，第27章规定的“妨害名誉及信用罪”就是对个人法益的犯罪，其中包括了妨害信用罪（第313条）。由于信用、信誉等既不是人身权利、民主权利，也不是财产，所以，采用大章制的现行刑法不可能将损害商业信誉、商品声誉罪规定在刑法分则第四章、第五章，也难以独立成章，所以，只好纳入刑法分则第三章，使之成为扰乱市场秩序的犯罪。但本罪的成立以“给他人造成重大损失或者有其他严重情节”为要件，应当认为本罪的保护法益就是他人的商业信誉与商品声誉，对市场秩序的保护只是一种反射效果或者附随效果。 其三，由于刑法分则对具体犯罪类型化不够充分，原本可以通过一个法条规定一种类型的犯罪，刑法分则却使用了多个法条（如刑法分则以大量法条规定了各种背任罪与强制罪）；原本需要用多个法条规定多种行为类型的，刑法分则却将多种行为类型规定在一起，而包含了多种行为类型的犯罪又难以被归入刑法分则第四章、第五章，只好归入第三章或第六章。例如，《刑法》第293条规定的寻衅滋事罪包括了四种行为类型，前两种行为类型即随意殴打他人与追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，侵犯的是人身权利，第三种行为类型即强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，侵犯的是财产权利。由于将多种行为类型规定在同一个犯罪中，就不可能将寻衅滋事罪规定在刑法分则第四章、第五章，于是规定在刑法分则第六章。另一方面，就侵犯个人法益的犯罪而言，即使为了限制处罚范围，也不应当添加“破坏社会秩序”的构成要件要素，司法机关在认定本罪时，事实上也没有判断案件是否具备这一要素，只是因为法条有此规定，不得不在司法解释或者判决中添加“破坏社会秩序”的表述。既然如此，就应当认为，寻衅滋事罪的前三类行为的保护法益是个人法益，而不是社会秩序。 其四，由于立法定量原因，刑法分则没有规定暴行罪、强制罪、恐吓罪、跟踪罪等侵犯个人法益的犯罪，同时又不能容忍其中部分情节严重的行为，于是对上述行为增加扰乱公共秩序等要素，或者按强制、恐吓的内容归入对公共法益的犯罪。但从实质上说，这些犯罪仍然是对个人法益的犯罪。例如，按照立法机关工作人员的解释，刑法将催收非法债务罪规定在第六章，是因为“催收非法债务行为人主要是为了将非法利益固定、落实，同时在行为上表现为使用暴力、胁迫、限制人身自由、恐吓、跟踪、骚扰等，不仅侵害公民的人身权利、民主权利，还会造成社会秩序混乱，所以地区治安秩序紧张，人心惶惶，影响到人民群众正常生活和工作秩序”。据此，催收非法债务的行为既侵犯了财产权利，也侵犯了人身权利，还扰乱了社会秩序。其实，本罪也是对个人法益的犯罪，因为得到被害人的同意就不可能再成立本罪。之所以规定本罪，一个重要原因是我国刑法为了控制处罚范围，而没有规定暴行罪、强制罪、恐吓罪等侵犯公民个人法益的犯罪。如果规定了这些对个人法益的犯罪，催收非法债务罪以及强迫交易罪、寻衅滋事罪就没有存在的余地。 其五，时间与空间因素的改变，自然会影响社会价值观的变迁；刑法所要保护的法益，在社会规范体系中并非一成不变，而应随着社会价值观的变迁作相对的调整。换言之，法益概念虽然是规范性的，但却不是静止的，而是对历史的变迁和经验知识的进步呈现开放的姿态。一种法益是否值得刑法保护，是随着社会生活事实的变化而变化的。在社会生活事实激剧变化的时代，为了使刑法适应不断变化的社会生活事实，在刑法分则条文没有任何变化的情形下，也可能需要根据新的社会生活事实重新确定具体犯罪的保护法益。既不能因为某种利益过去没有受到刑法的保护就否认其保护必要性，也不能因为某种利益过去一直受到刑法保护就肯定其现在的保护必要性。第一，过去被视为值得保护的法益，现在未必值得保护；第二，过去被认为不值得保护的法益，现在可能被认为值得保护；其三，随着社会的进步，现在可能出现了值得保护的新的法益。但在上述三种情形下，即使刑法没有修改，也完全能在用语可能具有的含义内确定具体法条的保护法益。在这样的场合，以沿革解释优先的观点是不合时宜的。例如，在刑法规定了堕胎罪的国家，堕胎罪的保护法益首先是胎儿的生命，其次是母亲的生命与身体的安全。我国1979年《刑法》与1997年《刑法》均没有规定堕胎罪。相反，《刑法》第336条第2款规定的非法进行节育手术罪，原本旨在实现控制人口过快增长，而不是为了保护胎儿的生命。但是，随着社会的发展以及人口政策的变化，控制人口过快增长不再是国家的目的，相反，鼓励生育成为国家政策。在《刑法》第336条第2款并未修改的立法例之下，妥当的做法或许是对本罪的保护法益做出与以往完全相反的解释，亦即，本罪的保护法益是胎儿的生命以及母亲的生命与身体的安全。据此，未取得医生执业资格的人擅自为他人进行终止妊娠手术，情节严重的，可以按非法进行节育手术罪追究刑事责任。一方面，进行终止妊娠手术的行为，侵害了胎儿的生命；另一方面，由于行为人并未取得医生执业资格，其为他人进行终止妊娠手术的行为，至少对母亲的生命、身体产生了抽象危险。至于未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术或者摘取宫内节育器的行为，虽然也可能对他人的生命、身体产生抽象危险，但不宜作为本罪处理；如果造成伤害或者死亡的，则可以按其他犯罪追究刑事责任。 其六，对于一个行为侵犯数个法益的犯罪，刑法分则并没有充分考虑主要法益，导致归类并不理想。本文的基本观点是，即使认为一个犯罪的保护法益包括个人法益与公共法益，但只要是被害人的同意或者承诺能够阻却犯罪的成立，就应将个人法益作为主要法益，而不能相反。例如，即使按照通说观点，认为强迫卖淫罪与引诱幼女卖淫罪的保护法益分别是“国家对社会风尚的管理秩序和公民的人身权利”与“国家对社会风尚的管理秩序和幼女的身心健康权利”，也不能认为两罪的主要法益是管理秩序。事实上，强迫卖淫与引诱幼女卖淫的行为首先侵犯的是被害人的性行为自主权或性的不可侵犯权，而不是国家对社会风尚的管理秩序，在刑法没有规定这两种犯罪的国家，这种行为其实都会被直接认定为强奸罪。 总之，刑法理论应当以法条的体系地位为重要依据，在同类法益范围内确定具体犯罪的保护法益。但由于刑事立法的局限性或者缺陷以及社会的发展变化，需要对部分法益做出补正解释与同时代的解释，现行刑法分则第三章、第六章的不少犯罪的保护法益是个人法益，而非公共法益。 二、法条的基本内容 本节所称的法条的基本内容，是指构成要件内容。构成要件是违法类型，违法的实质是侵害法益。刑法规定某个构成要件就是为了保护某种特定的法益，所以，构成要件与保护法益之间具有内在的关联性。一方面，对构成要件的解释必须以保护法益为指导，另一方面，保护法益的内容必须能够从构成要件中推导出来。由于刑法分则条文没有规定保护法益，但明文规定了构成要件，所以，构成要件的内容成为确定保护法益的重要依据。换言之，保护法益是刑法目的的体现，而刑法目的体现在具体犯罪的构成要件中，具体犯罪的保护法益需要通过刑法对构成要件的具体规定推导出来，不可能脱离构成要件确定具体犯罪的保护法益。 刑法分则条文对具体犯罪构成要件的规定，或明或暗、或直接或间接地揭示了其保护的法益内容，因此，要善于依据刑法对具体犯罪的规定以及各种规定之间的关系，确定分则条文的保护法益。“可是并非每一个不法构成要件均能轻易立即可以看出其所要保护的法益，亦即有些不法构成要件是无法直接从单一构成要件所使用的构成要件要素看出其所要保护的法益，而是必须通过单一构成要件与其他同一类型而列在同一个罪章的不法构成要件的刑法解释工作，才能得知。”然而，人们对同一罪章内的同一类型的不法构成要件的解释又不可能完全一致，所以，对一些犯罪的保护法益必然存在争议。但可以肯定的是，保护法益的确定必须与具体犯罪的构成要件相一致，如果所确定的保护法益不能在所有构成要件要素中得到合理的说明，就表明保护法益的确定存在疑问。但是，单纯根据某个构成要件要素得出的结论也未必妥当。 （一）行为对象 虽然不排除在少数情形下，行为对象与保护法益可能是重合的，但多数犯罪并非如此。也不可否认的是，行为对象能够成为确定具体犯罪保护法益的一个依据，或者说至少是一个判断资料。而且，越是对行为对象进行具体确定或表述，就越有利于确定具体犯罪的保护法益。例如，一般认为故意杀人罪与故意伤害罪的行为对象都是人，但如若再进一步表述，则可以说分别是人的生命与人的身体，于是行为对象与保护法益就趋于同一或者更为接近。 第一，在行为方式相同但行为对象不同的立法例中，应当根据行为对象的特点分别确定具体犯罪的保护法益。例如，刑法分则第三章第二节根据走私对象不同规定了不同的走私犯罪。如若将本节所有犯罪的保护法益表述为“对外贸易管制”，就意味着将类罪的保护法益当作具体犯罪的保护法益，难言合适；倘若将本节犯罪的保护法益分别表述为“对武器、弹药禁止进出口的监管制度”“对普通货物、物品的监管制度和征收关税制度”，也不能说明不同犯罪的不法程度，因为对于某项制度、规定只有遵守与违反之分，违反行为本身并没有强弱、高低之分。反之，只有根据对象的不同分别确定具体走私犯罪的保护法益，才能表明具体犯罪保护法益的特定性或专属性。例如，认为走私武器、弹药罪的保护法益是对外贸易管理秩序与公共安全，走私假币罪的保护法益是对外贸易管理秩序与货币的公共信用，才能分别说明各罪的不法程度以及各罪与其他走私犯罪的区别。 第二，由于行为对象在不同情景下所起的作用不同，或者说行为对象通常具有多个侧面、多重属性，故一般难以根据行为对象直接决定保护法益。例如，个人数据上就汇集了多方主体的不同性质的权益，它既不同于一般的私权物品，也不宜将之作为公共用品。事实上，依据个人数据在不同场景中所涉权益的性质，我国刑法对个人数据分别设定了经济秩序保护模式、人格权保护模式、物权保护模式与公共秩序保护模式。显然，单纯以数据这一行为对象本身为根据，是难以确定具体犯罪的保护法益的，只能根据数据在不同情景中所起的作用或所涉的权益性质确定保护法益。同样，不能因为行为对象可能具有多重属性，就直接将行为对象本身作为保护法益。例如，不可能因为数据汇集了多方主体的不同性质的权益，就直接将数据本身作为保护法益。“在本体论上，将中立性的数据本身平移为数据犯罪的法益，必然抽空了数据犯罪法益赖以存在的价值属性和目的追求，将行为对象等同于保护客体，使法益变成了客观具体化的事实，丧失了面向事实所应具有的开放功能，进而也就丧失了法益原则的本体论价值。” 第三，不能将个人权利作为行为对象，而将国家对个人权利的所谓管理秩序作为保护法益。这是因为，国家的管理本身就是为了保障个人的各项权利，如果将权利当作行为对象，将管理秩序当作保护法益，就有本末倒置之嫌。例如，有学者认为，“在侵犯知识产权案件中，权利人的知识产权相关权利当然会受损，但刑法的目的却是知识产权管理秩序因此而遭到的损失。知识产权权利人的私权可以视为刑法保护的对象，而不是犯罪客体，真正的犯罪客体应当是犯罪对象所体现的社会关系，即犯罪对象受到侵害时对知识产权秩序造成的危害。知识产权犯罪侵犯的法益通过著作权等权利表现出来，却不囿于此，而是其背后的国家对知识产权的管理秩序。”“知识产权管理秩序源于权利人诉求而高于权利人诉求。”本文难以赞成这一观点。侵犯知识产权罪以违反被害人的意志为前提，如果得到被害人的同意或者承诺，则对方的行为不可能成立侵犯知识产权罪。这足以说明，侵犯知识产权罪是对个人法益的犯罪。至于处罚侵犯知识产权罪，有利于促进知识产权的合理利益并鼓励创新等，则是一种反射效果，而不能将国家对知识产权的管理秩序作为保护法益。此外，如若认为对知识产权的管理秩序的侵害完全体现在对个人权利的侵害上，就只能说明“知识产权管理秩序”与个人的知识产权完全相同，前者便成为一种多余的表述。 第四，不能因为具体犯罪的行为对象通常具有复数性或者多数性，就将具体犯罪的保护法益确定为公共法益。这是因为，个人法益与公共法益的区分，并不是以行为对象的数量来决定的，而是以刑法规定犯罪是为了保护个人法益还是为了保护公共法益来决定的。要区分这一点，最重要的判断标准就是个人对该法益是否具有处分权限。 一种观点认为，侵犯公民个人信息罪是对社会法益的犯罪，理由是，本罪多以侵犯群体个人信息为常态，几乎所有案件中的涉案信息数量少则几万条，多则数百万条，有的甚至多达3亿多条。如此大的被害数量无法与具体的公民人身权利相对应，仅从保护个体被害人法益的角度难以对这些个人信息的法益作出全面的保护。本文难以赞成这种观点。就刑法分则第四章的犯罪而言，有关行为对象的数量主要存在三种情形：一是从刑法分则条文上看，针对一个行为对象就能成立犯罪，但现实案件既可能仅针对一个行为对象，也可能针对数个行为对象。例如，故意伤害罪只需要伤害一人就成立犯罪，但有的案件行为人可能一次伤害二人以上。二是刑法分则条文规定必须针对数个行为对象，如《刑法》第236条的“强奸妇女、奸淫幼女多人”，第237条的“猥亵儿童多人”。三是刑法分则条文并没有要求针对数个行为对象，但司法解释将针对数个行为对象作为成立犯罪的情形之一，如雇用童工从事危重劳动罪、非法搜查罪、刑讯逼供罪等。但无论如何，上述侵犯人身权利的犯罪，都不可能因为行为对象的增加成为对社会法益的犯罪。再如，非法剥夺公民宗教信仰自由罪与侵犯少数民族风俗习惯罪，二者的保护法益分别是“公民的宗教信仰自由权利”与“少数民族保持和改革本民族风俗习惯自由的权利”。尽管这类行为通常侵犯的也是多数人的权利，而非个别人的权利，但仍然属于对个人法益的犯罪。还如，即使行为人隐匿、毁弃了多数人的信件，也只是侵犯了个人的通信自由，而不能使侵犯通信自由罪成为对公共法益的犯罪。上述观点将“多数信息”偷换为表征公共性的“多数人的信息”。按其逻辑，非法获取、出售或者提供50个人的行踪轨迹信息构成本罪，但非法获取、出售或者提供1个人的50条行踪轨迹信息不构成本罪。但相关司法解释只规定信息类型、数量、违法所得数额等，并未规定被害人数量。虽然多数案件中的行为人所涉的是多数被害人的多数信息，但不能将事实强加于规范，况且实践中也不乏侵犯少数人的多数信息的判例。 （二）行为内容 构成要件行为是侵害或者威胁法益的行为，所以，构成要件的行为内容当然成为确定具体犯罪保护法益的重要依据。只不过，有的法条所表述的构成要件行为能够直接表明法益的内容，有的法条表述的构成要件行为不能直接表明法益的内容，需要进一步解释和论证。例如，《刑法》第232条规定的故意杀人罪的构成要件行为是“杀人”，这直接表明故意杀人罪的保护法益是人的生命。再如，虐待罪的构成要件是“虐待家庭成员”。只有对“虐待”进行妥当的解释，才能成为确定保护法益的依据。一般认为，“虐待行为可概括为肉体上和精神上的摧残、折磨两个方面”。既然如此，虐待罪的保护法益就应当包括家庭成员的身体的完整性与精神的完整性。 在构成要件行为本身需要解释的场合，解释者需要将目光不断往返于保护法益与构成要件行为之间，促进保护法益与构成要件行为的融洽。例如，抢劫罪的保护法益除了财产外，还包括人身权利，问题是人身权利的内容是什么？如果说人身权利是指生命、身体健康，那么，暴力、胁迫或者其他方法没有致人伤亡的危险时，是否可能成立抢劫罪？如果持肯定回答，就意味着不能将生命、身体健康表述为抢劫罪的保护法益。反之，考虑到其他方法包括使用麻醉手段以及抢劫手段所起的作用在于压制被害人反抗进而取得财物，就只能将被害人的意志活动自由作为保护法益。 在短缩的二行为犯的场合，应根据构成要件行为确定保护法益，而不应根据目的确定保护法益。分则条文并没有要求行为人实行某种行为以实现其目的，只要求行为人主观上具有某种目的即可。但仅有目的是不可能侵犯法益的，所以，不能根据目的内容确定保护法益。就短缩的二行为犯而言，即使认为目的是违法要素，也不是因为目的本身能够侵犯法益，而是因为目的有可能促进行为人实施短缩的二行为犯中的构成要件行为。在这种情形下，仍应以法条要求行为人实施的构成要件行为作为确定保护法益的依据。例如，刑法第239条规定的绑架罪的罪状是，“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质”。由于勒索财物只是目的而不是构成要件行为，故不能因为行为人具有勒索财物的目的，就将财产纳入绑架罪的保护法益。任何人在任何时候都可能产生某种目的，但刑法不可能禁止人们的目的，只能禁止人们的行为。因为侵犯法益的是行为而不是目的，只是通过禁止特定行为才能保护特定法益。所以，法条规定的勒索财物目的，并不意味着公私财产所有权利成为保护法益；凭借分则条文对某种目的的规定，就将目的的内容作为保护法益，缺乏合理性。 就以行为违反前置法为要件的法定犯而言，需要通过考察前置法的目的来确定保护法益。因为我国刑法分则中的法定犯其实是行政违反加重犯，行政违法行为与犯罪行为侵犯的法益可能相同。所以，前置法的目的成为确定具体犯罪保护法益的一个依据。例如，《刑法》第355条之一规定了妨害兴奋剂管理罪，虽然本条没有明文规定以违反相关行政法为前提，但对本罪构成要件的解释都需要以国务院的《反兴奋剂条例》为根据。该条例第1条规定其立法目的是“保护体育运动参加者的身心健康，维护体育竞赛的公平竞争”。在本文看来，可以将该条例规定的目的确定为本罪的保护法益。一方面，运动员不构成本罪，这便表明本罪保护运动员的身心健康。另一方面，法条将时空条件限定为“参加国内、国际重大体育竞赛”，而不包括平时训练等情形，这便表明规定本罪也是为了维护体育竞赛的公平竞争。但是，行政法规保护的法益也不必然是刑法保护的法益，换言之，除了不法程度外，完全可能出现行政法规保护的法益较为宽泛，而其中的部分法益属不值得刑法保护的情形。所以，不能完全按照前置法的目的确定具体犯罪的保护法益。例如，《道路交通安全法》第1条规定：“为了维护道路交通秩序，预防和减少交通事故，保护人身安全，保护公民、法人和其他组织的财产安全及其他合法权益，提高通行效率，制定本法。”我们虽然可以认为“保护人身安全，保护公民、法人和其他组织的财产安全”就是保护公共安全，也可以据此认为危险驾驶罪、交通肇事罪的保护法益也是公共安全，但难以认为“提高通行效率”是交通犯罪的保护法益。 （三）侵害结果 从立法论上说，立法者若将某种行为犯罪化，却不能确定这种行为侵害了什么利益，就属于违宪，因为对于不具有法益侵害性的行为，立法者无权仅因其不道德便将其规定为犯罪。行为侵害了什么利益，其实就是指造成了什么负面结果。换言之，立法机关总是首先确定行为的有害性，确定某种行为通常会造成什么结果，然后进行利益衡量等工作，决定是否将某种行为规定为犯罪。例如，“打算以维护一般市民的健康为目的，以某种药物对健康产生恶的影响为根据禁止、处罚对该药物的贩卖等行为时，设置刑罚法规的前提是确认该药物真实有害具有一定的盖然性”。显然，如果将刑法中的结果定义为对法益的侵害或者危险，那么，结果的反面就是保护法益。因此，应当根据刑法规定的结果确定具体犯罪保护法益的内容。但事实上并没有如此简单。 刑法分则事实上规定了两种结果：一种结果是指行为对行为对象产生的有形的事实作用，或者说对行为对象产生的变更或者影响；另一种结果是指行为对法益造成的侵害事实或者危险状态。可以认为，第一种意义上的结果只是形式意义的结果（形式的结果）；第二种意义上的结果则是实质意义的结果（实质的结果）。形式的结果与实质的结果既可能是重合的，也可能是分开的。例如，故意杀人罪中的他人的死亡、故意伤害罪的他人的伤害，既是形式的结果也是实质的结果。但是，妨害公务罪中行为对公务员产生的物理的或者心理的影响以及造成的身体伤害，虽然是形式的结果，却不是实质的结果，换言之，行为导致公务不能或者难以履行，才是法益关注的结果。由于“对保护法益的侵害，是通过对行为对象的侵害而成为构成要件要素（构成要件结果）的”，所以，形式的结果会征表实质的结果。 基于上述分析，能够直接作为保护法益的确定依据的，首先应当是实质的结果，而不是形式的结果。例如，《刑法》第252条所规定的侵犯通信自由罪的结果是“侵犯公民通信自由权利”，刑法理论可以直接将公民通信自由权利确定为本罪的保护法益。在刑法没有规定实质结果的法条中，需要考察形式的结果以及其他内容，来确定具体犯罪的保护法益。例如，《刑法》第186条规定的违法发放贷款罪以“数额巨大或者造成重大损失”为要件，而其中的“造成重大损失”，只是对行为对象造成的结果，故不能据此认为违法发放贷款罪的保护法益就是金融机构的财产所有权。将贷款管理秩序与信贷资产安全作为本罪的保护法益，才是合适的。除了刑法规定的形式的结果与实质的结果之外，人们还习惯于将犯罪行为对社会产生的各种负面影响作为结果。例如，某种犯罪给人们的心理造成的恐惧感，某种犯罪行为引起社会的广泛关注或者愤怒。我国的司法解释也将社会影响作为一种犯罪结果。然而，不能根据这种所谓的结果确定具体犯罪的保护法益，更不能因为某种行为造成了一种公众效应，就认为该犯罪的保护法益是公共法益。反过来说，将社会影响解释为构成要件结果，也是存在重大疑问的。 司法解释所规定的与构成要件行为仅具有条件关系而不可能归属于行为的结果，不管是作为基本犯的结果还是加重犯的结果，都不能成为确定具体犯罪保护法益的依据。因为刑法规定构成要件行为是为了预防其造成法益侵害结果，只有该行为通常造成的结果才是预防的对象；与构成要件行为仅有条件关系的结果，不可能成为预防对象，因为不可能要求公民防止自己的行为成为一切危害结果的条件。所以，与行为仅具有条件关系的结果不能成为刑法禁止的结果，与之相对应的法益也不可能是设置该构成要件行为可以保护的法益。例如，《刑法》第148条规定的生产、销售不符合卫生标准的食品罪以“造成严重后果”为要件，根据2008年6月25日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第24条的规定，致使他人自杀造成死亡的，属于造成严重后果。但是，自杀引起的死亡，只是与本罪的构成要件行为具有条件关系的结果，不能据此认为本罪的保护法益包括他人的生命。 具体案件中行为偶然引起的某种结果不能作为确定保护法益的依据。因为分则保护什么法益，是由刑法或者立法机关决定的，而不是由案件事实决定的。例如，不能因为电信诈骗行为引起了某个被害人的自杀，或者导致某个被害人精神失常，就认为诈骗罪的保护法益包括他人的生命与身体健康。 （四）情节内容 刑法分则的许多条文将情节严重或情节恶劣作为犯罪成立条件。但遗憾的是，刑法分则条文没有列举情节的具体内容，而是由司法解释列举具体内容。司法解释要么超出了不法的范围，要么将与行为仅具有条件关系的情节也列入情节严重的内容。如果根据司法解释列举的情节确定具体犯罪的保护法益，就会出现严重偏差。反过来说，当司法解释规定的情节不能表明犯罪的不法程度时，不能将这些情节内容作为确定保护法益的依据。例如，根据2006年7月26日最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，民事和行政枉法裁判罪是指司法工作人员在民事、行政审判活动中，故意违背事实和法律枉法裁判，致使当事人或者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的，属于情节严重的情形，应予立案。在本文看来，这一结果并不能归属于民事、行政枉法裁判行为，虽然它与枉法裁判行为具有条件关系，但并不与保护法益相对应，只是表征了民事和行政司法不合法、不公正。所以，只能将民事和行政司法的客观公正性作为本罪的保护法益，而不能将他人的生命、身体健康作为本罪的保护法益。 认为侵犯公民个人信息罪的保护法益是公共法益的观点，大多以司法解释规定的严重情节内容为根据。亦即，2017年5月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》将诸如“出售或者提供行踪轨迹信息，被他人用于犯罪的”“造成被害人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果的”“造成重大损失或者恶劣社会影响的”作为认定本罪“情节严重”的因素，而这些因素与公民个人信息自决性没有什么关联性，明显已经超出传统个人法益所能涵盖的范围；该解释旨在实现公民信息公开与信息保护的制衡或者平衡，所强调的是侵犯公民个人信息行为对社会信息管理秩序的影响。 本文难以赞成上述观点。其一，仅以司法解释规定的情节内容为依据，而不考虑侵犯公民个人信息罪的体系地位，其实是使司法解释的地位高于刑法的地位，使司法机关的判断优于刑事立法的判断，这可能不合适。其二，司法解释只是从限制犯罪的角度规定入罪标准与情节特别严重的标准，这种限制犯罪的标准并不必然与具体犯罪的保护法益相关联。出售或者提供的信息被他人用于犯罪，或者造成被害人死亡、重伤等严重后果的，与侵犯公民个人信息的行为充其量仅具有条件关系，并不属于行为造成的法益侵害结果。其三，即使肯定刑法规定侵犯公民个人信息罪的意图之一，在于防止行为人利用公民个人信息实施其他犯罪活动，也不能否认公民个人的信息权或者信息安全是值得刑法保护的法益。换言之，阻挡层的法益与背后层的法益均为刑法保护的法益的现象相当普遍，在这种情形下，不能以背后层的法益否认阻挡层的法益。其四，实现公民信息公开与信息保护的制衡或者平衡，并不影响将公民个人的信息权或信息安全作为保护法益。概言之，司法解释关于情节严重的规定，不能直接决定保护法益的内容，也不是确定保护法益内容的决定性因素。 上述关于依据构成要件确定保护法益的讨论，使保护法益与构成要件形成了循环或者融洽。在本文看来，这没有不合适之处。“所有对于法条的解释都要从文义开始。如果一个具体个案很清楚地不能被涵摄到法条之下，那么这个法条就不能直接适用于此一个案。如果目的论解释还是倾向这个法条的可适用性，那么就只可能透过类推解释的途径才能适用，只要没有禁止类推的限制。如果具体个案清楚的可被涵摄到法条文义之下，但目的性衡量的结果却是反对将该法条适用于此案件，那么这个法律的适用范围就可能透过所谓的'目的性限缩’来限制，使其不再涵盖这个案件。除此之外，在不同的解释方法之间便没有其他抽象的优先规则。”保护法益与构成要件之间的循环，也可谓法条目的与法条文字之间的循环。为了避免论证理由无穷尽地倒退，必须接受循环论，自然科学和解释学本身都存在循环，循环是可以被接受的。 英国有学者指出：“举例来说，如果《德国刑法典》第172条所保护的法益是一夫一妻的婚姻，那么，这法益就不外是应该和规范实现的目标的重复。为了避免这种循环，就必须坚信，法益是一种独立的东西—不同于保护目的，而是存在于保护目的背后的'东西’。由此，出现的就是这个问题：这种背后的'东西’又是什么？可能的解释是，处于利益背后的这种资源要被定义为一种手段或者一种能力，这种手段或者能力在通常情况下对于人类的生活质量来说，理应具有某种价值。提供一个人满足其物质需要手段的财产，以及追求其他利益的基本前提的身体完整性，可能就是这里的适例。”在本文看来，规范实现的目标与保护法益的重复是十分正常的现象，即使是一种循环也不必在意。其一，保护目的背后的“东西”可能很多，将其中的哪些“东西”作为具体犯罪的保护法益，必然是因人而异的。其二，将保护目的背后的“东西”作为保护法益，也可能导致绝大多数具体犯罪的保护目的是相同的。其三，将保护目的背后的“东西”作为具体犯罪的保护法益，还会导致绝大部分犯罪都成为抽象危险犯。 三、法条的相互关系 法条的相互关系，其实也是犯罪之间的相互关系。具体犯罪保护法益的确定，无疑要考虑法条的相互关系。只有这样，才有利于分析刑法分则的保护法益是否存在重合与遗漏，有利于使犯罪之间形成协调关系，从而实现刑法的公平正义。由于篇幅所限，以下仅就类罪之间的相互关系略做说明。 第一，关于侵犯知识产权罪与侵犯财产罪的关系。我国刑法典将侵犯知识产权罪归类于“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章，根据此类犯罪的体系地位，似乎可得出如下结论：侵犯知识产权罪的保护法益包括国家对知识产权的管理制度与知识产权权利人的合法权益，前者是主要法益，后者是次要法益，这也可谓刑法理论的通说。持反对观点的学者则认为，知识产权法律制度既体现属于个体利益的私权关系，又体现代表公共利益的公权关系，但私权是基础，是整个知识产权制度体系的灵魂。所以，知识产权的私权属性才是法律保护的起点。侵犯知识产权罪首先侵害的是知识产权权利人的个体利益，其次才是国家对知识产权的管理制度。与通说观点相比，上述观点具有合理性，但本文认为，侵犯知识产权罪就是对个人法益的犯罪。“法律的终极关怀在于人，公法之设在于保护人民的私权，公私法融合的终极目的是为了更好地保障人民的私权。在市民刑法的构建过程中（亦可称为在法治国刑法文化的形成过程中）所出现的刑法民法化现象，是公私法融合的表现之一，其终极关怀也是人，其终极目的是为了更好地保障人民的私权……”所谓国家对知识产权的管理制度，首先是保护权利人的知识产权，其次才是促进知识产权的合理利用和鼓励创新。但是，刑法分则规定的“侵犯知识产权罪”并不包括妨害知识产权的合理利益与妨碍知识创新的犯罪。所以，作为侵犯知识产权罪的次要保护法益的国家对知识产权的管理制度，也只能是以保护权利人的知识产权为内容。既然如此，就不必将国家对知识产权的管理制度作为保护法益，仅将权利人的知识产权作为保护法益即可。一方面，从知识产权与所有权的关系来看。“在财产权体系中，知识产权与所有权一样，都具有排他性和绝对性的特点。早期知识产权即称之为'精神所有权’，以此作为所有权的一种。”基于客体的差异性，在民事权利框架内产生了所有权与知识产权的分类。正如哈耶克所言，物质产权和非物质产权是不同的财产形式与对象。“我国《民法典》将包括所有权在内的物权概称为'直接支配和排他的权利’（第114条），而把知识产权表述为'专有的权利’（第123条）。”既然知识产权与所有权均属于财产权，就没有理由认为，侵犯财产罪的保护法益是个人法益，而侵犯知识产权罪的保护法益是公共法益或者复合法益。另一方面，由于权利人的同意或者承诺阻却犯罪的成立，所以，侵犯知识产权罪只能是对个人法益的犯罪。例如，如果使用他人注册商标的行为，得到了注册商标所有人的许可，就不可能成立假冒注册商标罪。再如，只要得到了专权利人的许可，就不可能成立假冒专利罪。即使其商品不合格，也只能成立生产、销售伪劣商品罪。同样，得到了著作权人许可的行为不可能成立侵犯著作权罪。在上述情形下，不可能以行为侵犯了国家对知识产权的管理制度为由，将其认定为侵犯知识产权罪。有学者建议，我国刑法知识产权犯罪体系的构建，应以知识产权私权本位为出发点，协调民事法律与刑事法律之间的关系，将知识产权犯罪单独作为一类犯罪从破坏社会主义市场经济秩序罪中分离出来，重新确定知识产权犯罪在刑法典中的地位，以彰显对知识产权的尊重并对权利人利益提供更为充分的保护。这是一种可行的立法论，如果将来仍然采取统一的刑法典模式，并采取小章制，将侵犯知识产权罪规定在侵犯财产罪之后，则没有不妥当之处。但从解释论上来说，只能就侵犯知识产权罪的体系地位进行补正解释，即认为侵犯知识产权罪是对个人法益的犯罪。 第二，关于金融诈骗罪与侵犯财产罪的关系。一般认为，金融诈骗罪侵犯的是复杂客体，即国家正常的金融管理秩序和公私财产的所有权即金融秩序与财产。将金融管理秩序作为主要客体，大体是因为刑法将本罪规定在刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中。既然本罪所属类罪的同类客体是社会主义市场经济秩序，而金融管理秩序是社会主义市场经济秩序的组成部分，那么，如果某种行为只是侵犯了他人财产，而没有侵犯金融秩序，就不可能构成金融诈骗罪。由于金融管理秩序的含义并不明确等原因，也有学者认为，“……金融诈骗罪主要保护的是金融市场运作机制中涉及防范逆向选择现象的组成部分，这是其核心法益。金融机构的财产权益只是保护相应运作机制后产生的附随效果，充其量只能作为附属法益而存在”。还有学者将破坏金融管理秩序罪与金融诈骗罪合称为金融犯罪，并认为，“将金融犯罪保护法益定位于金融安全，具有一定的合理性”。倘若认为破坏金融管理秩序罪的保护法益是金融管理秩序或者金融安全（以下一般仅表述为金融安全），对市场主体的财产保护只是附随效果，这一结论大体是可以接受的。但本文认为，金融诈骗罪的保护法益与侵犯财产罪中的诈骗罪的保护法益相同，没有必要将金融安全作为金融诈骗罪的保护法益；即使金融诈骗罪的设立能够保护金融安全，也不过是一种反射效果或者附随效果。其一，将金融安全作为金融诈骗罪的保护法益，不仅意味着金融诈骗罪是抽象危险犯，而且意味着金融诈骗罪是累积犯，成为侵犯集合法益的犯罪。因为任何一起或者几起金融诈骗罪都不可能导致金融体系崩溃，只有无数金融诈骗罪的累积才有可能导致金融体系崩溃。集合法益的一个重要特点是具有不可分配性或者不可拆分性，对集合法益“所制造的危险涉及社群的全体成员，或者用边沁的话说，就是'涉及无法指定的、社会全体成员的全体大众，但没有哪个特定个人显得比另一个人遭受的损害更大’”。可是，金融诈骗罪却并非如此。任何金融诈骗罪都是针对特定人或者单位实施的诈骗，特定被害人显然比其他人遭受的损失更大。这表明，金融诈骗罪不是对集合法益的犯罪。其二，倘若认为行为是否侵犯金融安全是可以判断的，并认为只要行为人以刑法规定的方法实施金融诈骗行为，就必然侵犯了金融安全，那么，金融诈骗行为对金融安全的侵犯就只是一种附随的后果，将金融安全作为金融诈骗罪的保护法益就没有实际意义。另一方面，如果说财产法益只是金融诈骗罪的附随法益，则难以解释为什么刑法对金融诈骗罪大多设置了数额较大的规定。其三，金融诈骗罪与普通诈骗罪的构造一样，只是要求采用特定的欺骗手段和针对特定的被害人，但都是以受骗人产生认识错误为要件。反过来说，如果受骗人知道真相仍然处分财产，则行为人的行为不成立金融诈骗罪。既然真实的同意阻却犯罪的成立，就表明该犯罪是对个人法益的犯罪。另一方面，也不能因为其中的受骗人可能是金融机构的工作人员，就认为其保护法益发生了明显的变化。其四，多数国家刑法并没有规定金融诈骗罪，而是对金融诈骗行为按诈骗罪处理。我们难以认为这样的刑事立法不利于保护金融安全。德国刑法虽然规定了与金融诈骗相关的罪名，但均放在其刑法分则第22章“诈欺与背信罪”中。事实上，即使删除刑法分则关于金融诈骗罪的规定，对金融诈骗行为也完全可以按普通诈骗罪论处，金融安全不会因此受到什么影响。 第三是扰乱公共秩序罪与危害国家安全罪的关系。刑法分则没有严格区分对国家法益的犯罪与对社会法益的犯罪。之所以如此，大抵是因为，旧刑法规定了反革命罪与渎职罪两大章，现行刑法删除了反革命罪，取而代之的是危害国家安全罪。但是，侵犯国家法益的犯罪，既包括危害国家存在的犯罪，也包括危害国家作用的犯罪；妨害司法的犯罪，是最为典型的危害国家作用的犯罪，但刑法却将其规定在刑法分则第六章，使之成为对社会法益的犯罪，这可能不合适。从解释论上来说，不能简单地将刑法分则第六章的妨害社会管理秩序罪归入侵犯社会法益的犯罪，换言之，我国刑法分则第六章既包括对国家法益的犯罪，也包括侵犯社会法益的犯罪。其中的妨害司法罪与妨害国（边）境管理的犯罪，以及第一节中的妨害公务罪，袭警罪，煽动暴力抗拒法律实施罪，非法获取国家秘密罪，非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，侮辱国旗、国徽、国歌罪等，都是对国家法益的犯罪。 第四是贪污犯罪与贿赂犯罪的关系。中华人民共和国成立初期颁布的《惩治贪污条例》第2条规定：“一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员，凡侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物，强索他人财物，收受贿赂以及其他假公济私违法取利之行为，均为贪污罪。”这种广义的贪污罪，实际上包含了多种罪质不同的行为，并不符合罪刑法定原则的实质要求。1979年《刑法》将贪污罪规定在侵犯财产罪中，将贿赂罪规定在渎职罪中。从立法体例上看，这一规定充分展现出两个犯罪保护法益的区别，是完全可取的。但是，由于各种原因，立法机关将贪污贿赂犯罪规定在1997年刑法分则的同一章中。刑法理论也认为，贪污贿赂罪的保护法益“是国家廉政建设制度”。但笔者并不认为贪污犯罪与贿赂犯罪的保护法益相同。 众所周知，关于贿赂罪的立法形式，一直存在两种立场：起源于罗马法的立场是，贿赂罪的保护法益是职务行为的不可收买性（不可收买性说）；起源于日耳曼法的立场是，贿赂罪的保护法益是职务行为的纯洁性或公正性。虽然还存在其他诸多学说，但不可能将公私财产所有权作为贿赂罪的保护法益。诚然，国家工作人员因受贿而为他人谋取利益的行为，可能导致公共财产遭受损失，因而可以肯定该行为侵犯了公共财产的所有权。但并非任何受贿行为都必然导致财产损失，而且这种重大损失并不是受贿行为本身产生的结果，而是国家工作人员另外实施滥用职权等行为造成的结果。此外，更不可能将行贿人给付的财物作为行贿人的“财产损失”。反之，贪污罪的行为对象是公共财物，国家工作人员利用职务上的便利将公共财物据为己有，无疑侵犯了公共财产。简言之，不可能否认公共财产是贪污罪的保护法益。另一方面，将廉洁性或者廉政建设制度作为贪污犯罪与贿赂犯罪的共同法益，也存在缺陷。因为廉洁性的概念并不明确，不能据此指导贪污犯罪与贿赂犯罪的构成要件解释。贪污与贿赂行为虽然违反了廉政建设制度，但难以认为这种制度本身就是保护法益。换言之，廉政建设制度本身只是行为规范，设置行为规范的目的才可能成为保护法益。所以，应当承认贪污犯罪与贿赂犯罪存在本质区别，即二者的本质存在不同。贪污罪的保护法益主要是公共财产，贿赂犯罪的保护法益则是职务行为的不可收买性或者公正性。 END |
|
|
