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一、犯罪之间的界限与竞合概说 刑法分则四百多个罪名，是对现实生活中无数种犯罪行为的概括和抽象，但不同犯罪之间并不一定是界限清晰、区分明了，而是可能存在竞合（重合）的。传统刑法学的学习过于强调犯罪之间的对立，我们总是在学习A罪与B罪的区别在哪里，实践中的某一行为，我们总是努力地在判断到底是A罪还是B罪。其实完全可能存在这个行为既符合A罪的构成要件，也同时符合B罪的构成要件，亦此亦彼。此罪与彼罪不仅仅是区别，完全可能存在竞合（重合），意即某一行为完全可能既符合A罪，亦符合B罪。或者说，A罪与B罪之间并非对立，完全可能存在包容或交叉关系（亦此亦彼）。 例如，耍个小流氓是寻衅滋事罪，耍个大流氓成立故意杀人罪，但既然耍个小流氓都可以成立寻衅滋事罪，耍个大流氓更应该成立寻衅滋事罪，故意杀人罪与寻衅滋事罪之间可能存在竞合（重合）。 不可否认，刑法分则中的罪名，有一些是确实是对立关系（非此即彼），例如诈骗与盗窃，前者强调被害人自愿处分财产，后者强调被害人没有处分财产，因此，二者是对立关系。对于不同犯罪之间，究竟是否存在竞合关系，理论上可能存在不同的理解。有学者可能更多地强调犯罪之间的竞合，努力地寻找两罪之间的关联。而有学者则更多地强调犯罪之间的对立。所以，理解也可能不完全一样。 例如，伤害行为与杀人行为之间究竟是何种关系，可能就会存在不同的理解。有的学者认为，伤害行为与杀人行为是两种性质不同的行为，二者之间是对立关系。但有的学者则认为，伤害行为与杀人行为存在竞合，伤害是杀人行为的必经过程，杀人是程度更为严重的伤害。 强调不同犯罪之间的竞合（重合）有什么好处呢？ 其关键是在于，可以解决实务中的诸多疑难、且定性存在争议的问题。 例如，甲（成年女性）猥亵了乙（男儿童），成立猥亵儿童罪。但是，如果甲强行与乙（男儿童）发生性关系呢，如果认为“猥亵”和“强奸”是两个独立的、对立的行为，那么，甲的行为将无法定罪，因为根据《刑法》第236条的规定，强奸罪对象是女性。但是，得出这样的结论，显然是不合理的。甲猥亵乙可以成立犯罪（猥亵儿童罪），强奸乙却不能定罪？ 可能有同学会认为，坚持罪刑法定原则就是这样啊。但这是机械地坚持罪刑法定原则，问题的根源出在将猥亵、强奸看作两种完全不同的行为，即认为二者是对立关系。事实上，换个角度看问题，认为猥亵的危害系数是50分，强奸的危害系数是100分，强奸是“超级猥亵”，二者之间存在竞合关系（重合），就可以很好地解决这一问题了。甲强奸乙（男儿童）的行为，至少可以认定为是猥亵儿童罪。 又如，刑法规定了非法出租、出借枪支罪。甲（警察）将枪借给其表弟乙玩3天，甲的行为构成非法出借枪支罪。但如果甲将枪送给其表弟乙呢？ 可能有人认为，刑法没有规定非法送枪罪，仅规定了非法出租、出借枪支罪，故甲的行为无罪。得出这样的结论，明显不合理。其症结在于，将“出租、出借”与“送”理解为是对立关系，认为“送”不是“出租、出借”。但是，完全可以换一个角度看问题，“送”相当于无数次、永久性的“出借”，既然出借一次都构成非法出借枪支罪，那么，永久性的、无数次的出借（送），至少可以认定为是非法出借枪支罪。 生活道理也告诉我们，对于有些问题，我们不要太过于强调对立。 例如，某沙县小吃店的各项食品的价格明了，都是以人民币计价的。但甲身上只有美元，如果认为美元与人民币之间是对立关系，那甲就不能吃饭了，就得饿死？显然不合适。完全可以认为，美元是可以换算为人民币的，1美元等于6.45元人民币，该店完全可以强调美元与人民币的竞合，甲支付美元也可以购买食品，这样才有助于解决问题，而不至于饿死甲！ 当然了，有些犯罪行为不可能存在竞合关系，例如，盗窃罪与故意杀人罪，完全是毫不相干的罪名。又如，美元和冥币之间，也毫不相干，不可能换算。 二、具体案例及真题 例1：警察甲为讨好妻弟乙，将公务用枪私自送乙把玩。——甲构成非法出借枪支罪（12年卷二58题） 理由：“送”与“借”不是对立关系，“送”等于无数次的“借”，将枪支“送”给他人的，可以评价为非法出借枪支罪。如果认为“送”与“借”是对立关系，非此即彼的关系，那么，“送”不等（同）于“借”，二者是完全不同的，那么，非法送枪的行为在刑法上将不能被评价为犯罪，这显然是不合理的。既然借枪给他人玩3天都能成立非法出借枪支罪，为什么把枪送给别人不能认定为犯罪呢？从这一意义上看，承认“送”与“借”之间的竞合，“送”等同于无数次的“借”，将有助于实现刑法的公平。 例2：成年妇女甲与13周岁男孩乙性交，因性交不属于猥亵行为，甲的行为不成立猥亵儿童罪——错误，甲的行为成立猥亵儿童罪，猥亵和强行发生性关系（强奸）不是对立关系，强奸是程度更严重的猥亵。（13年卷二59题D项） 理由：如果认为“强奸”与“猥亵”是完全独立的两种行为（对立关系），那么，既然刑法对于成年女性“强奸”小男孩（儿童）的行为没有规定，那只能宣告无罪。但既然猥亵小男孩的都构成犯罪，那么强奸小男孩的行为不认定为犯罪并不合适。如果承认“强奸”与“猥亵”之间存在竞合关系，认为“强奸”是程度更为严重的“猥亵”，那么，对于成年女性“强奸”小男孩的行为即使刑法没有专门规定，也至少可以认定为猥亵儿童罪。这样解释，可以更好地实现刑法正义。 例3：为寻求刺激在车站扒光妇女衣服，引起他人围观的，触犯强制猥亵、侮辱妇女罪，未触犯侮辱罪——错误，侮辱罪与强制猥亵、侮辱罪二者存在竞合。既然一般性的侮辱都触犯了侮辱罪，那么羞辱他人的性羞耻感的，更应该成立侮辱罪，同时也触犯了强制猥亵、侮辱罪。可以认为，行为人的行为既触犯了强制猥亵、侮辱罪，也触犯了侮辱罪。（13年卷二16题A项） 捏造他人强奸妇女的犯罪事实，向公安局和媒体告发，意图使他人受刑事追究，情节严重的，触犯诬告陷害罪，未触犯诽谤罪——错误，诬告陷害罪与诽谤罪二者存在竞合。既然造谣，说他人的坏话都能成立诽谤罪。那么，说他人涉嫌犯罪的假话，向司法机关告发的行为，虽然构成诬告陷害罪，同时也触犯了诽谤罪。诬告陷害罪与诽谤罪之间存在竞合关系。（13年卷二16题C项） 例4：根据《刑法》与司法解释的规定，国家工作人员挪用公款进行营利活动、数额达到1万元或者挪用公款进行非法活动、数额达到5000元的，以挪用公款罪论处。国家工作人员甲利用职务便利挪用公款1.2万元，将8000元用于购买股票，4000元用于赌博，在1个月内归还1.2万元。（14年卷二62题） “非法活动”与“营利活动”不是对立关系，可将赌博行为评价为营利活动，认定甲属于挪用公款1.2万元进行营利活动，故甲的行为成立挪用公款罪。例如，甲挪用公款8000元购买了第一支股票，又挪用公款4000元购买了第二支股票，共计12，000元公款从事营利活动，甲的行为成立挪用公款罪无疑。而甲的行为的危害性比真题中的行为人的危害性要轻，如果真题中的行为人的行为不认定为犯罪，显然是不合适的。虽然孤立地看，真题中行为人挪用公款从事非法活动（4000元）、从事营利活动（8000元）均未达到犯罪的标准。但是，可以将“非法活动”解释为“营利活动”，赌博行为虽然是非法活动，也是以营利为目的的。这样一来，行为人的行为解释为挪用公款12，000元从事营利活动，进而认定为挪用公款罪。 例5：《刑法》规定了盗窃武装部队印章罪，未规定毁灭武装部队印章罪。为弥补处罚漏洞，将毁灭武装部队印章的行为认定为毁灭“国家机关”印章。——武装部队的公文、证件、印章也属于国家机关公文、证件、印章，二者不是对立关系，存在竞合。因此，对于毁灭武装部队印章的行为，即便刑法没有规定毁灭武装部队印章罪，至少也可以将其解释为毁灭国家机关印章罪。（14年卷二51题D项） 例6：甲以为是劣药而销售，但实际上销售了假药，且对人体健康造成严重危害。法院以销售劣药罪定罪处罚——正确，假药也是劣药的一种，二者存在竞合。试想，如果认为劣药与假药是对立关系，那么，行为人主观上想销售劣药，事实上没有销售劣药而是假药，那么，行为人只能认定为是销售劣药罪的未遂。而对于未遂犯，可以从轻或者减轻处罚。但问题是，行为人主观上想销售劣药，而客观事实上是假药（比劣药的危害性还大），将其认定为是销售劣药罪的未遂犯，还从轻、减轻处罚，合适吗？完全可以认为，劣药的危害系数是50分，假药的危害系数是100分，或者说，假药是“超级劣药”，行为人主观上想销售劣药（犯50分的错），客观上销售的是假药（100分的错），至少可以认定为是销售劣药罪的既遂。完全可以认为其“超额”完成任务了，而不是销售劣药罪的未遂。（14年卷二58题D项） 例7：甲在公园游玩时遇见仇人胡某，顿生杀死胡某的念头，便欺骗随行的朋友乙、丙说：“我们追逐胡某，让他出洋相。”三人捡起木棒追逐胡某，致公园秩序严重混乱。将胡某追到公园后门偏僻处后，乙、丙因故离开。随后甲追上胡某，用木棒重击其头部，致其死亡。A.甲触犯故意杀人罪与寻衅滋事罪——正确，故意杀人罪与寻衅滋事罪存在竞合。甲有耍大流氓的故意（杀人的故意），而寻衅滋事罪是耍小流氓，故甲的行为虽然构成故意杀人罪，至少也符合寻衅滋事罪的构成要件。（15年卷二58题） 例8：甲以伤害故意砍乙两刀，随即心生杀意又砍两刀，但四刀中只有一刀砍中乙并致其死亡，且无法查明由前后四刀中的哪一刀造成死亡。关于本案，下列哪一选项是正确的？（15年卷二16题） A.不管是哪一刀造成致命伤，都应认定为一个故意杀人罪既遂 B.不管是哪一刀造成致命伤，只能分别认定为故意伤害罪既遂与故意杀人罪未遂 C.根据日常生活经验，应推定是后两刀中的一刀造成致命伤，故应认定为故意伤害罪未遂与故意杀人罪既遂 D.根据存疑时有利于被告人的原则，虽可分别认定为故意伤害罪未遂与故意杀人罪未遂，但杀人与伤害不是对立关系，故可按故意伤害（致死）罪处理本案 例9：关于法条关系，下列哪一选项是正确的（不考虑数额）？（16年卷二11题） A．即使认为盗窃与诈骗是对立关系，一行为针对同一具体对象（同一具体结果）也完全可能同时触犯盗窃罪与诈骗罪 B．即使认为故意杀人与故意伤害是对立关系，故意杀人罪与故意伤害罪也存在法条竞合关系 C．如认为法条竞合仅限于侵害一犯罪客体的情形，冒充警察骗取数额巨大的财物时，就会形成招摇撞骗罪与诈骗罪的法条竞合 D．即便认为贪污罪和挪用公款罪是对立关系，若行为人使用公款赌博，在不能查明其是否具有归还公款的意思时，也能认定构成挪用公款罪 例10：丁明知香肠不符合安全标准，足以造成严重食源性疾患，但误以为没有毒害而销售，事实上香肠中掺有有毒的非食品原料。对丁应以销售不符合安全标准的食品罪论处——正确，有毒有害的食品也是不符合安全标准，当然属于不符合安全标准的食品，二者存在竞合。可以认为，不符合安全标准食品的危害系数是50分，有毒有害食品的危害系数是100分。行为人主观上想犯50分的错（销售不符合安全标准的食品罪），客观上却犯了100分的错（销售有毒有害食品），至少可以将其行为认定为50分的罪（销售不符合安全标准的食品罪）。可以认为，行为人超额完成了其预计的任务，认定为销售不符合安全标准的食品罪。相反，如果认为不符合安全标准的食品与有毒、有害食品之间是对立关系，行为人主观上想销售的不符合安全标准的食品，但客观上却不是，那就只能认定为是销售不符合安全标准的食品罪的未遂，认定未遂犯还需要从轻或者减轻处罚，这显然是不合适的。（16年卷二57题D项） 例11：伪证罪与包庇罪是相互排斥的关系，甲不可能既构成伪证罪又构成包庇罪 ——错误，包庇是骗司法机关，伪证是以证人身份骗司法机关，二者存在竞合。不具有“证人”身份的人，向司法机关作假证明的，构成包庇罪（一般法）；具有证人身份的人，向司法机关作假证明的，构成伪证罪（特别法），更应该构成包庇罪（一般法）。从这一意义上看，伪证罪是特定主体（证人）实施的包庇行为，伪证罪与包庇罪之间存在竞合关系。甲的行为既构成伪证罪，又构成包庇罪。（16年卷二87题A项） 例12：乙在道路上醉酒驾驶机动车，行驶20公里后，不慎撞死路人张某。因已发生实害结果，乙不构成危险驾驶罪，仅构成交通肇事罪。 ——错误，危险驾驶罪与交通肇事罪不是对立关系。任何交通肇事罪都必然经历过“危险驾驶”的行为。换言之，醉酒驾驶没有撞人的，都成立危险驾驶罪。那么，撞人的，更成立危险驾驶罪，同时亦触犯了交通肇事罪。从这一意义上看，行为人的行为既触犯了危险驾驶罪，也触犯了交通肇事罪，两罪存在竞合。但由于行为人仅实施了一个行为，故只能适用重罪（交通肇事罪）。《刑法》第133条之一第3款规定：“有前两款行为（危险驾驶行为），同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定处罚。”严重的危险驾驶行为造成严重后果的，完全可能同时触犯交通肇事罪，应择一重罪处罚。（17年卷二8题B项） 例13：购买意外伤害保险，制造自己意外受重伤假象，骗取保险公司巨额保险金的，仅构成保险诈骗罪，不构成合同诈骗罪 ——该选项错误，保险诈骗罪与合同诈骗罪不是对立关系，存在竞合，该行为同时构成合同诈骗罪，保险合同就是“合同”的一种。（17卷二14题C项） 例14：甲对家庭成员负有扶养义务而拒绝扶养，故意造成家庭成员死亡。甲不构成遗弃罪，成立不作为的故意杀人罪。 ——该选项错误，成立遗弃罪，也成立不作为的故意杀人罪。遗弃行为，如果对被害人死亡的紧迫程度较高，亦同时触犯了故意杀人罪。遗弃罪与故意杀人罪并非对立关系，而是存在竞合。本案中，既构成遗弃罪，同时也构成不作为的故意杀人罪，二者之间存在竞合。（17年卷二15题A项） 例15：乙闯入银行营业厅挟持客户王某，以杀害王某相要挟，迫使银行职员交给自己20万元。乙不构成抢劫罪，仅成立绑架罪——该选项错误，抢劫罪与绑架罪不是一种对立关系，乙的行为既构成抢劫罪，亦同时触犯了绑架罪。换言之，本题中，如果银行职员如果不在现场，乙挟持王某，打电话向远在他方的银行职员索要钱财的（三面关系），都成立绑架罪。那么，如果银行职员就在现场（两面关系），虽然构成抢劫罪，更应该成立绑架罪。就此意义而言，行为既构成抢劫罪，亦构成绑架罪，两罪之间是竞合关系。（17年卷二15题B项） 例16：关于故意、过失的论述，下列说法正确的是？（19年卷二15题） B.在所有的故意犯罪中，不可能存在只能由间接故意构成而不能由直接故意构成的犯罪 ——该选项正确。该选项认为，间接故意与直接故意不是对立关系，而是竞合关系，即直接故意是危害程度更高的间接故意。既然间接故意都能构成某罪，那么直接故意就更能构成该罪。不同罪过形式，反映了行为人主观上的“邪恶”程度。如果可以用分值表述的话，可以认为，疏忽大意的过失是0—25分，过于自信的过失是25—50分，间接故意是50—75分，直接故意是75—100分。也就是说，上述不同罪过形式，反映了人的主观恶性呈现出逐步递增。即直接故意是程度更为严重的间接故意，或者说，间接故意是更为严重的过失犯罪等。 C.如果故意和过失存在位阶关系，那么在认定犯罪时，只能由故意降格为过失，而不能由过失升格为故意——正确。该选项认为如果故意与过失存在位阶关系，即高低关系，即故意是程度更高的过失，将无法认定故意时，可以降格为过失。但是，当过失的标准都无法达到，不可能升格为故意。这就好比，徐光华问蒋四金借100万元钱，蒋四金说没有。那么，徐光华接下来只能问：“你能借50万元给我吗？”而不能问：“能借200万元吗？” 例17：甲误以为乙正在对丙实施抢劫，进而对乙实施了帮助行为，实际上乙是对丙实施了敲诈勒索，甲成立敲诈勒索共犯。——该案中，应认为抢劫罪与敲诈勒索罪是竞合关系，抢劫是程度更为严重的敲诈勒索罪。抢劫罪中，犯罪行为人对被害人的控制程度达到了100%，而敲诈勒索罪中，犯罪行为人对被害人的控制程度不到100%。甲既然有帮助乙抢劫（重）的故意，即便事实上乙仅实施了敲诈勒索（轻），也可以认为，二人在敲诈勒索的范围成立共犯。（20年真题） 需要说明的是，我国刑法理论界以往过度地强调不同犯罪之间的对立，将会导致对很多行为无法认定为犯罪，或者不恰当地认定为未遂犯而从宽处理，导致刑法处罚的漏洞。上述历年真题很好地说明了这一问题，认为适度强调犯罪之间的竞合，可以较好地处理这一问题。但是，如果过度地强调犯罪之间的竞合，而忽略不同犯罪之间的区别，会导致具体个罪的构成要件的明确性机能受损。例如，耍个小流氓是寻衅滋事罪，耍个大流氓也认为是寻衅滋事罪，同时也触犯了故意杀人罪，即认为故意杀人罪与寻衅滋事罪之间是竞合关系。那么，这样带来的问题就是，无论是耍小流氓，还是耍大流氓都是寻衅滋事罪，故意杀人也是寻衅滋事，怎么搞都是寻衅滋事。我们根本就无从知道寻衅滋事究竟是什么，不具有明确性。犯罪构成要件应具有明确性机能，指引我们的行为，规范司法活动。过度强调竞合可能也会带来一些问题，导致不同罪名之间的界限不清。当然，现阶段，强调竞合有其合理性，但希望未来强调竞合关系不要走得太远。这就好比，我的沙县小吃店，原则上只收人民币，特殊情形下，你没有人民币，我可以收美元。你不能每次吃饭来我这里都拿美元、欧元等，这会导致我的麻烦。 |
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