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聚众斗殴罪中部分疑难问题解答---深海鱼 一、 从“流氓”等级谈寻衅滋事、聚众斗殴罪、故意伤害罪心态的区分。
聚众斗殴罪和寻衅滋事罪都是从“流氓罪”中分家出来的，如果我们将人的情绪波动与纠纷起因对比一下，划分成等级的话，等级最高（一点纠纷就引起比较大的情绪波动）的是寻衅滋事罪心态，聚众斗殴罪心态次之，故意伤害罪心态等级最低，这也决定了他们构罪门槛从低到高，而基本犯罪的量刑从高到低的排列。（1）寻衅滋事罪心态中等级最高的要数无起因的惹事打人，是真正的寻衅、流氓，比如有人多看了他二眼，他就打人。等级稍微再低点是有起因的寻衅，比如走路的时候把他撞到了，或者那里招惹到了他了，他就开始打人。等级最低的是逞强好胜，也是具有一定的起因，双方发生了口角，甚至认为对方先骂人、动手，以显示自己很牛逼，必须给你点颜色看看。（2）聚众斗殴罪心态是斗狠、报复、称霸。此罪行为的发生一般不是在第一纠纷现场，一般会先进行打斗或者争吵认为自己吃亏或者仍然需要教训对方，认为自己的“合法利益”受到了侵害，必须打回来或带有某种争霸目的。所以他的启动原理从心理上分析，随意性要比寻衅滋事罪小的多，目的性较强，对象也相对特定化，比如出于报复心里的，也算是“事出有因”，心里非常气愤，这个与寻衅滋事罪的主观还是有明显区别的，并且一般认为已方也会有风险，对方可能随时也会组织力量进行殴斗，所以一般都会带有工具，有组织的进行，心里上并不轻松，“恶、狠、斗”成为主要心理特征。（3）故意伤害罪心态，事情的起因引起内心的愤怒是一般社会理性人能够理解的，基本上办案人员也能体会到行为人很气愤，需要宣泄。但我们也应当从行为人的文化层次、生活环境个体去考虑他主观心态变化是否合乎规律性，这个就是个体差异，有些人面对此纠纷就不会处理，性格比较内向，容易走极端，而如果从一般理性人的角度去衡量，那么肯定认为他的极端是不正常的，但是从其个体考虑，情绪是正常的发展。
二、聚众斗殴是否双方都要有斗殴的故意？ 正面回答这个问题没有意义，而且各个回答者可能说的实质含义都不同。我们可以分多种情况逐一讨论。双方都有积极的斗殴意思当然是比较典型的一种聚众斗殴。除此之外还有三种情况：（1）之前没有纠纷打斗过，一方纠集人想打另外毫无斗殴预期的另一方。（2）双方刚交手过，一方做了斗殴准备去斗殴，而另外一方没有做准备。（3）短时间内没有交手打斗过，一方纠集人去打已经形成一定势力并且能够较快组织回应打斗的另一方。 对于第（1）种，纯粹的去打击毫无防备意识也没有组织化的个体，那么我认为是不能构成聚众斗殴罪的，比如甲看见女友和乙经常聊天，便想给乙点颜色看看，教训下乙。后纠集了三四个朋友，带上管制刀具，找到乙一顿暴打。这种情况乙完全没有发生斗殴的心里预期，纯粹甲一方预谋的实施，就不能认为甲聚众并且去斗殴了就认定为聚众斗殴罪，应当定寻衅滋事罪。 对于第（2）种，一方积极准备斗殴，另外一方未积极准备，但有心里预期的情况，比如甲被乙打后，便去叫了三四个人要打回来，后来在超市门口看见了乙，便冲上前去与乙殴斗。这里乙虽然没有斗殴的准备，但是之前刚跟甲斗殴过，并打过甲，看见甲带人来就知道要发生殴斗，其实乙是有可能发生斗殴的心里预期的，这种情况可以认定甲一方聚众斗殴罪。即使客观上打错了对象，也应成立聚众斗殴罪。 对于第（3）种，实际上类似于称霸的一种类型，比如两帮人客观上在一个势力范围内存在，一方人某日突然搞袭击，纠集了很多人带了工具对象不特定的去打击另外一帮人，看到一个打一个，那么这种也是典型的聚众斗殴行为。（参阅倪以刚等聚众斗殴案）即使客观上打错了对象，也应成立聚众斗殴罪。
三、聚众斗殴中造成他人死亡，是否根据刑法条文规定一律以故意杀人罪定？ 刑法第247、248条也有类似情况，这个问题早前应当说没有什么争论，认为必须按照故意杀人罪的犯罪构成重新评价，构不上故意杀人罪就可以构成故意伤害罪（致死）。而近段时间又有不同的声音出现，认为应当按照刑法规定，一律以故意杀人罪定。笔者认为，从立法本意上讲，刑法第二百九十二条第二款的规定只是表明聚众斗殴中出现重伤或者死亡后果的，不再成立聚众斗殴罪，而应转化定罪，即认定为故意伤害罪或者故意杀人罪，但具体以何罪论处应当根据案件证据结合刑法规定进行确定，不能一出现死亡结果就对直接致死人一律按照故意杀人罪定。理由：（1）刑法第二百九十二条第二款的罪状部分虽未明示罪过要素，但这并不意味着模糊了罪过认定。在认定犯罪成立与否的过程中，仍应在满足客观要件的基础上对行为人的主观罪过进行考察，才能将犯罪行为或者危害结果归责于行为人，进行准确定罪。聚众斗殴致人死亡时，准确认定行为人的主观故意就成为正确定罪的必然前提，也是主客观相统一的定罪原则的内在要求。（2）斗殴的级别决定了斗殴前概况故意的深度。在排除斗殴中临时故意升级的情况下，比如一般的小矛盾而斗殴多表现使用木棍等工具，基本上各参与人主观思想并没有概况到这个斗殴级别会打死人的程度。而如果矛盾比较深，参与者都携带了铳、枪、锋利的马刀等工具，那么其主观上可以认为对斗殴级别认识到了会死人的程度。所以一概认为聚众斗殴中参与人的故意都可以概况到他人死亡的程度，我认为是不符合客观实际的。（3）斗殴过程中的犯罪故意区别。聚众斗殴中发生致人死亡结果时，应当在判断死亡结果是否是行为人实施的犯罪行为所致的基础上，判断行为人对死亡结果所持的主观心态。行为人只能对有杀人故意(包括直接故意杀人和间接故意杀人)的行为承担故意杀人的罪责；行为人仅有伤害故意时，虽致被害人死亡，也只能承担故意伤害(致死)的罪责。据此，死亡结果虽是行为人所致，但不能仅凭结果发生来认定行为人的犯罪故意内容，也即不能说致人死亡就有杀人故意，没有致人死亡的就没有杀人故意。
四、具体如何区分聚众斗殴中故意伤害致死还是故意杀人。要区分主观上具有伤害故意还是杀人故意。区分伤害故意与杀人故意时，不能仅凭被告人口供，而应结合客观证据并综合各种事实因素进行考察。通常我们可以借助于行为人对犯罪工具的选择(是事先准备还是随手取得)、凶器的杀伤力度(杀伤力度较大的枪支、砍刀等还是日常生活所用的棍棒、小刀等)、打击部位(头、胸等要害部位还是四肢等非要害部位)、打击力度(创口大小及深度等)、打击次数(反复多次攻击还是殴打一次立即停止)、案件起因(蓄意报复还是只为逞强好胜)等情况具体分析认定。需要注意的是，聚众斗殴系相互殴斗，一方使用的凶器及暴力手段直接影响到对方的行为方式及力度强度。以犯罪工具是否属于致命凶器为例，在普通行凶犯罪中，行为人持砍刀或者枪支等杀伤力度非常大的凶器进行攻击时，杀人故意较为明显；但是在聚众斗殴中，由于斗殴一方除了有攻击意图外，防备对方也是重要因素，因此不能仅凭凶器或者打击力度等部分客观事实就认定行为人有杀人故意。（参阅张化故意伤害案）
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