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民事权利保护顺序系列之三— 涉及采矿权的相关权利保护顺序初探 一、关于采矿权的法律性质及特点 （一）采矿权属于用益物权 （二）国家对采矿权的取得及转让实行严格的审批制度 （三）采矿权可以抵押，但与不动产抵押有所不同 二、关于采矿权中涉及的合同效力及物债二分法 （一）关于采矿权中涉及的合同效力 （二）关于采矿权转让中的物债二分法 三、实务问题的解决思路和方案 （一）受让人合法取得采矿权的节点问题 （二）采矿权抵押权的取得及对抗性 （三）抵押权、买受人的物权与租赁方式的承包经营权之间的对抗 （四）与采矿权借名人的对抗 详细内容如下： （一）采矿权属于用益物权 2000年10月31日，原国土资源部印发的《矿业权出让转让管理暂行规定》（国土资发〔2000〕309号）规定，矿业权是探矿权和采矿权的统称，是不动产用益物权，受不动产法律法规的调整。 2007年通过并实施的《物权法》已将采矿权归为物权，第123条规定：“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护”。《民法典》进一步确认了采矿权的性质，《民法典》第329条照搬了《物权法》第123条的规定，该条规定位于用益物权分编中，说明探矿权、采矿权的用益物权性质进一步得到了《民法典》的确认。用益物权作为以一定范围内的使用、收益为目的而在他人之物上设立的定限物权，在现行法律规定范畴内包括了：土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、居住权、自然资源使用权（海域使用权、探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利）。矿业资源属国家所有，采矿权人在获得国家批准后，有占有、利用、收益的权利。因矿产属国家所有，决定了采矿权从始至终要受国家强力管制，采矿权有着鲜明的行政色彩。 （二）国家对采矿权的取得及转让实行严格的审批制度。 采矿权作为一种特别法上的用益物权，与其他普通用益物权不同，其权利取得前提就是从矿产资源所有者——国家的手中取得采矿权，且由于矿产资源的数量有限、埋藏深、开采复杂、危险系数大等特性，因此国家对采矿权的取得及转让做出适当必要限制，主要体现在对主体资质要求的实质要件及对采矿权取得程序的形式要件两方面，主要涉及的规定如下： 《矿产资源法》第3条：“矿产资源属于国家所有”“勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请，经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记”。第6条：“除按下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让：（一）探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘查作业，有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人。（二）已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。前款规定的具体办法和实施步骤由国务院规定。禁止将探矿权、采矿权倒卖牟利”。 《探矿权采矿权转让管理办法》第4条：“国务院地质矿产主管部门和省、自治区、直辖市人民政府地质矿产主管部门是探矿权、采矿权转让的审批管理机关。国务院地质矿产主管部门负责由其审批发证的探矿权、采矿权转让的审批。省、自治区、直辖市人民政府地质矿产主管部门负责本条第二款规定以外的探矿权、采矿权转让的审批”。第10条：“申请转让探矿权、采矿权的，审批管理机关应当自收到转让申请之日起40日内，作出准予转让或者不准转让的决定，并通知转让人和受让人。准予转让的，转让人和受让人应当自收到批准转让通知之日起60日内，到原发证机关办理变更登记手续；受让人按照国家规定缴纳有关费用后，领取勘查许可证或者采矿许可证，成为探矿权人或者采矿权人。批准转让的，转让合同自批准之日起生效。不准转让的，审批管理机关应当说明理由”。 以上法律制度规定了采矿权取得、转让的实体和形式要求，从这些规定可以看出，国家对采矿权的取得及转让实行严格的审批制度。在我国现行法律框架下，采矿权兼具民事物权和行政许可双重属性，作为自然资源物权，又呈现出公共物品和生态属性，受公法和私法的共同规范。相比较一般的民事物权，采矿权在设立、流转、行使、消灭等方面均具有特殊性，具有行政赋权的性质。国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第3条明确“经依法批准”才可以转让采矿权；第10条中不仅规定了行政审批的程序、时限，还规定：“批准转让的，转让合同自批准之日起生效”。即，对于采矿权转让合同，采取的是批准生效主义。对于合同的批准生效主义，后文再进行详细论述。 （三）采矿权可以抵押，但与不动产抵押有所不同。 《民法典》第395条对《物权法》第180条作了部分修改，列明的可以抵押的财产中，仍未出现矿业权，但规定“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”均可抵押。因此，矿业权是可以抵押的。值得注意的是，矿业权虽属不动产用益物权，但矿业权登记及抵押并不适用《不动产登记暂行条例》。这是因为，普通的不动产登记属于“公示性登记”，而矿业权登记不仅是公示性登记，而且是一种行政许可。 《矿业权出让转让管理暂行规定》中，第55条规定：“矿业权抵押是指矿业权人依照有关法律作为债务人以其拥有的矿业权在不转移占有的前提下，向债权人提供担保的行为”。第57条规定：“矿业权设定抵押时，矿业权人应持抵押合同和矿业权许可证到原发证机关办理备案手续。矿业权抵押解除后20日内，矿业权人应书面告知原发证机关”。该《暂行规定》第55条规定于2014年7月16日被国土资源部以国土资发〔2014〕89号停止执行，但第57条规定仍然有效。 2011年1月20日，国土资源部下发《关于进一步完善采矿权登记管理有关问题的通知》（国土资发〔2011〕14号，下称“14号文”），对办理采矿权抵押备案的具体要求作出规定。2017年12月29日，国土资源部下发《关于完善矿产资源开采审批登记管理有关事项的通知》（国土资规〔2017〕16号，下称“16号文”），16号文废止了14号文。16号文未对如何办理采矿权抵押备案作出规定。目前，国家层面不再对如何办理采矿权抵押备案作出具体要求。不过在实践操作中，虽然各省办理采矿权抵押备案要求存在一些差异，但基本与14号文的规定类似。 那么备案能否视为《民法典》规定的不动产登记？最高法院对此认为，鉴于不动产物权登记的主要功能和作用在于对世的公示效力，就目前矿业权抵押备案的主要功能以及法律效果而言，备案与登记并无实质区别，抵押权人可取得对抗他人的公示效力和优先受偿权。 从以上采矿权的取得和转让的规定可以看出，与其他物权的权属变更中的“合同—登记取得物权不同”或“合同—物权期待权—登记取得物权”的权利取得节点不同，采矿权的取得可以细分为“合同成立—合同生效—物权期待权—登记取得物权”四个环节，这里主要涉及合同效力及物债二分法的问题。 （一）关于采矿权中涉及的合同效力 原《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。《民法典》对其进行了进一步细化，《民法典》第502条前两款规定：“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。” 自此，《民法典》对法学理论界和实务界一直争议的合同效力问题进行了明确规定，把合同效力分为了五类：生效合同、无效合同、可撤销合同、效力待定合同、成立未生效的合同。生效合同的规定见于《民法典》第143条；无效合同的规定见于《民法典》第144条（无民事行为能力）、146条（通谋虚伪）、153条（违反效力强制性规定及公序良俗）、154条（恶意串通）；可撤销合同的规定见于《民法典》147—151条（重大误解、欺诈、胁迫、显失公平）；效力待定合同的规定见于《民法典》503条（无权代理）、504条（越权代理）；成立未生效合同的规定见于《民法典》第502条（须行政审批）、158条（附条件）、160条（附期限）。 2017年最高院出台《关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年12月修订，以下简称“矿业权司法解释”）之前，采矿权转让合同在未经审批的情况下究竟属于上述何种合同一直有所争议，甚至在不同的裁判中这五种合同效力类型均有体现。《矿业权司法解释》出台后，司法裁判对未经审批的采矿权转让合同效力的认识渐趋一致。 《矿业权司法解释》第6条规定：“矿业权转让合同自依法成立之日起具有法律约束力。矿业权转让申请未经国土资源主管部门批准，受让人请求转让人办理矿业权变更登记手续的，人民法院不予支持。当事人仅以矿业权转让申请未经国土资源主管部门批准为由请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持”。第7条：“矿业权转让合同依法成立后，在不具有法定无效情形下，受让人请求转让人履行报批义务或者转让人请求受让人履行协助报批义务的，人民法院应予支持，但法律上或者事实上不具备履行条件的除外。人民法院可以依据案件事实和受让人的请求，判决受让人代为办理报批手续，转让人应当履行协助义务，并承担由此产生的费用”。第8条：“矿业权转让合同依法成立后，转让人无正当理由拒不履行报批义务，受让人请求解除合同、返还已付转让款及利息，并由转让人承担违约责任的，人民法院应予支持”。从上述规定看，实际上已明确采矿权转让合同签订后如未经审批，属于成立未生效的合同。 为进一步理解上述条文，可以详细参阅主持撰写《审理矿业权纠纷案件司法解释》的最高院郑学林、王旭光、贾清林、刘牧晗四位法官的观点，他们发表在《法律适用》2018年第5期的《“在矿业权纠纷案件的审判理念与最新裁判规则”——最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释的理解与适用》一文有十分明确、具体的表述和说明：“因《探矿权采矿权转让管理办法》第10条第3款将转让合同的效力与转让审批密切关联，明确规定'批准转让的，转让合同自批准之日起生效’。基于法律解释须严守立法的原则，上述规定在依法修订之前，仍应尊重。即，矿业权转让申请未经批准，依法成立的矿业权转让合同尚不能直接认定为已生效。但根据《合同法》第8条的规定，矿业权转让合同自依法成立之日起对当事人具有法律约束力，合同的拘束力、确定力即已产生，只是在转让申请批准前尚不具有实现力，受让人无权据此请求转让人办理矿业权变更登记、实现矿业权物权变动的效力。” 在2019年最高院出台的《全国民商事审判工作会议纪要》（即《九民会议纪要》）37条中更是明确：“法律、行政法规规定某一类合同应当办理批准后才能生效的，批准是合同的法定生效条件，未经批准的合同因欠缺法定生效条件而未生”。该会议纪要指出，“合同未生效，并不意味着没有任何效力，其效力主要表现在以下几个方面：一是具有形式拘束力。此时合同已经依法成立，任何一方当事人都不得擅自变更合同。二是不具有实质拘束力。合同未生效属于欠缺生效要件的合同，有别于有效合同，一方不能直接请求另一方履行合同或者承担该合同约定的违约责任”。再加之《民法典》第502条第2款“未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任”的规定，成立未生效的合同的属性及法律后果已有明确定论。 所谓物权区分原则，即在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，它们成立生效依据不同的法律根据的原则。未经登记、交付等公示而导致不能产生物权变动效果的，不影响作为原因行为的法律行为的效力。物债二分法（区分）原则已越来越被我国法学理论界和实务界接受。《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”《民法典》第215条沿袭了这一规定，只是将其中“合同另有约定”修改为“当事人另有约定”。 采矿权转让与其他物权转让不同，采矿权的取得可以细分为“合同成立—合同生效—物权期待权—登记取得物权”四个环节。国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第10条规定：“申请转让探矿权、采矿权的，审批管理机关应当自收到转让申请之日起40日内，作出准予转让或者不准转让的决定，并通知转让人和受让人。准予转让的，转让人和受让人应当自收到批准转让通知之日起60日内，到原发证机关办理变更登记手续；受让人按照国家规定缴纳有关费用后，领取勘查许可证或者采矿许可证，成为探矿权人或者采矿权人。批准转让的，转让合同自批准之日起生效”。 根据该条规定，采矿权的取得可以细分为“当事人签订合同（合同成立）—（审批管理机关批准）合同生效—（批准与登记之间的交接及占有）物权请求权—（变更登记）取得物权”四个环节。也就是说，我们必须认识到，采矿权取得中物债二分法要比普通物权取得中的物债二分法复杂，合同成立仅取得履约请求权和违约责任承担请求权，合法生效之后取得完善的债权请求权。 （一）受让人合法取得采矿权的节点问题 如上所述，采矿权的取得可以细分为“当事人签订合同（合同成立）—（审批管理机关批准）合同生效—（批准与登记之间的交接及占有）物权请求权—（变更登记）取得物权”四个环节。那么，什么时间，或是在哪个节点时转让人丧失采矿权而受让人取得该权利呢？这一问题看似是转让人与受让人的权利对抗，实际上还隐含了第三人与转让人、受让人之间的权利对抗问题。从目前规定及审判实践中，对此均没有明确规定。为此，我们必须对采矿权取得的法律性质进行重新分析。 国有自然资源属于国家所有和全民所有，为了保障国家利益，防止暗箱操作，防止内外勾结，防止国家利益损害，需要通过行政许可方式获得。《行政许可法》第12条规定，有限自然资源开发利用、公共资源配置等需要赋予特定权利的事项，可以设定行政许可。《矿产资源法》第3条第3款规定，勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记。在对探矿权、采矿权进行许可的过程中，只有自然资源管理部门和行政相对人形成行政法上的权利义务关系。法律禁止民事主体非法约定或者非法出让、转让矿产资源等自然资源，对于自然资源权益出让、转让，均须通过申请——许可方式，防止出现“公法遁入私法”，逃避公法制约监督的现象。采矿权取得，须通过行政许可程序，不能通过民事合同等民事程序。采矿权取得，须向国务院自然资源部门和省级政府自然资源管理部门申请。自然资源管理部门可以颁发采矿许可证的方式，也可以采取通过与相对人签订采矿权出让协议的方式，赋予相对人采矿权。自然资源部门和相对人之间形成的是行政许可关系或者行政协议关系。无论何种方式，民事主体不能通过签订民事合同的方式处分不属于自己所有的国有自然资源权益。（注，本段基本采用最高人民法院行政审判庭审判长梁凤云观点） 我们再仔细考察《矿产资源法》第3条、第6条以及《探矿权采矿权转让管理办法》第4条、第10条规定，均是关于“审批”“许可”的规定，仔细体察不难发现，采矿权作为国家行政许可项目，在其转让过程中，审批许可不仅是必经程序，更是赋权的必要条件，一旦审批许可，即取得采矿权。而登记，只是后续手续。 借鉴股权生效及对抗要件，对于采矿权可否作以下参考推定：1、采矿权一经相关部门审批通过，采矿权转让合同即生效，受让人持此合同即取得债权期待权，可以对抗原采矿权人；2、采矿权转让合同生效、原采矿权人向受让人转移采矿的经营管理权后，受让人即取得采矿权的物权请求权，取得一定对抗第三人的效力；3、采矿权变更登记后，受让人拥有完整采矿权，取得对抗权。如果以上观点成立，关于采矿权权属争议中的相关问题均能得到妥善解决。 （二）采矿权抵押权的取得及对抗性 1、关于采矿权抵押合同的生效及担保物权的设立。 《矿业权司法解释》通过第14至17条的规定，进一步明确了矿业权抵押的合法性和具体规则。《民法典》第395条规定了抵押财产的兜底条款“法律、行政法规未禁止的其他财产”，且《民法典》第399条规定的不得抵押的财产不包括矿业权，根据法无明文禁止即允许的原则，也说明矿业权可以进行抵押。尽管矿业权抵押目前依然缺失更高层级的法律和行政法规的直接规定，但实务界已一致认可矿业权属于依法可以抵押的财产，矿业权进行抵押具有合法性，并应该按照《民法典》的规定确认相关合同效力及各方权利义务。 关于采矿权抵押合同的成立及生效。《矿业权司法解释》第14条规定：“矿业权人为担保自己或者他人债务的履行，将矿业权抵押给债权人的，抵押合同自依法成立之日起生效，但法律、行政法规规定不得抵押的除外。当事人仅以未经主管部门批准或者登记、备案为由请求确认抵押合同无效的，人民法院不予支持。”矿业权抵押合同的生效适用《民法典》中关于合同成立、生效的法律标准。合同签约方未有其他特殊约定的，矿业权抵押合同自合同成立之日起生效。采矿权抵押与转让不同，采矿权抵押并不需要管理部门的审批即可生效。我国现行法律法规并未规定矿业权抵押合同须经批准、备案或者登记后生效，也没有规定未经批准、备案或者登记则抵押合同无效。最高人民法院环境资源审判庭在其《矿业权司法解释理解与适用》中也认为，矿业权抵押合同所反映的法律关系是矿业权人与债权人之间的债权债务关系，是市场经济条件下矿业权抵押融资当事人之间平等、自愿的经济行为，该行为应与政府国土资源主管部门的审查、监管职能相区分。 采矿权抵押权的设立。在确定矿业权系用益物权，由不动产法律规范后，对矿业权设立抵押权理应适用《民法典》中不动产物权变动以及抵押权生效登记主义的一般规定。关于采矿权抵押备案登记制度前有所述，甚至2015年后，在推行简政放权趋势下，部分地区的国土资源部门单纯地取消了矿业权抵押备案审批，也对矿业权抵押设立的造成一定影响。针对这种情况，《矿业权司法解释》第15条中明确：“当事人请求确认矿业权之抵押权自依法登记时设立的，人民法院应予支持。颁发矿产资源勘查许可证或者采矿许可证的自然资源主管部门根据相关规定办理的矿业权抵押备案手续，视为前款规定的登记。”最高院在司法判例中也认为：“不动产物权登记的主要功能和作用在于藉此获得对世的公示效力，就目前矿业权抵押备案的主要功能以及法律效果而言，备案与登记并无实质区别，抵押权人可藉此取得对抗他人的公示效力和优先受偿权。在法律、行政法规尚无明确矿业权抵押登记部门的情况下，国土资源主管部门依据部门规章或者地方性法规办理的矿业权抵押备案，可视为矿业权抵押登记，矿业权抵押权自登记或者备案时设立”，肯定了在现行规则下，依靠抵押备案代替抵押登记，达到抵押权设立的效果。 2、采矿权抵押权的对抗效力。 采矿权抵押权与不动产抵押权有诸多相似之处，笔者认为，在采矿权抵押权审理及执行中相关规定并不完善的情况下，完全可以适用现行不动产抵押权的相关规则。比如：（1）可适用物债二分法，签订抵押合同而未进行抵押登记的，仅有债权效力，仅能产生请求抵押的债权请求权效力；只有登记或备案后才产生物权效力的抵押权。以此来确定抵押是否有对抗性；（2）可适用《执行异议与复议》第27条规定，确定抵押权原则上具有的当然优先性；（3）可适用《执行异议与复议》第28条规定，以此在拥有物权请求权的采矿权受让人与采矿查封申请人之间进行权属优劣衡量。（4）可以综合适用《执行异议与复议》第27、28条之规定，在拥有物权期待权的采矿权受让人与采矿抵押权人之间进行权属优劣衡量。在此需要重申一下笔者在《民事权利保护顺序系列之一——涉及不动产的相关权利保护顺序初探》中的观点，在查封之前设立的物权期待权可以对抗查封；在抵押权设立之后设立的物权期待权不能对抗抵押权，但在抵押权设立之前设立的物权期待（请求权）权并非不能对抗抵押权。特别是在采矿权的物权请求权，正如笔者前文所述，采矿权的物权请求权是在行政主管部门审批之后设立，实际上此时不仅采矿权转让合同生效、采矿权也已由原权利人变更为受让人，仅是未作变更登记不能对抗第三人，在这种情况下，受让人的物权请求权应优先于后设立的抵押权。当然，这种情况现实中并不容易出现，因为采矿权转让审批和采矿权抵押备案在同一部门，一般不会发生同时或先后办理的问题。现实中的问题是，很多人以为采矿权转让只需要符合《执行异议与复议》第28条中的四个条件即可成立，就可以对抗抵押权，这就错误理解了采矿权转让审批为合同生效必要条件，未经审批时转让合同尚未生效，连《执行异议与复议》第28条中的第一个条件——“已签订合法有效的书面买卖合同”都未达到，所以，根本没有什么所谓的“物权期待权”或“物权期待权”问题。 （三）抵押权、买受人的物权与租赁方式的承包经营权之间的对抗 在实践中，采矿权承包经营并不少见，而且很多承包经营是以租赁方式出现，那么，采矿权抵押权、买受人的物权遇到以租赁方式的承包经营权时，权利效力如何呢？是否能适用“买卖（抵押）不破除租赁”这一基本民商法原则？ 这还必须先从采矿权承包经营的效力问题开始讨论。目前，对采矿权承包经营的效力有两种不同的裁判意见。一种意见认为，名为承包实为采矿权转让，承包经营合同无效。主要裁判意见如下：“（承包经营）合同实质是将被上诉人取得的采矿权以承包的方式转让给上诉人进行开采。该方式并不符合法律规定可以转让的情形，且法律明确禁止将采矿权、探矿权转让牟利，因此，双方签订的《承包开采合同》，虽然是双方在平等自愿的基础上签订，但由于内容违反法律强制性规定而无效”，“ 矿业权人已将矿区的生产经营管理权完全承包给承包人，矿业权人已退出矿山管理；不再履行作为矿业权人的全部如安全生产、生态环境修复等法定义务，不承担相应责任。该种情形的《矿山合作协议》名为合作，实为转让采矿权，未经有关部门批准违反法律强制性规定，合同无效”，“ 以承包方式擅自转让采矿权的，不符合法定采矿权转让条件，属于名为承包实为转让，应认定为违法行为，采矿权承包合同属无效合同”。另一种认为，承包经营并非转让，应当认定为有效，主要裁判意见如下：“合作开采煤矿协议若具备合同期限固定、开采范围固定、发包方控制矿产品销售等承包合同典型特征，应为有效”，“承包经营人向矿业公司支付固定数额的费用，自行组织生产、营销人员，承担工资费用，照章纳税；享有生产经营自主权，均符合承包合同的特点，应认定为采矿权承包合同”，“采矿劳务的承包，并不属于以承包形式擅自转让采矿权，合同应为合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。” 从以上两种观点表面看认识上存在较大差异，但实际上两种观点均并未否认“我国矿产资源相关法律、行政法规禁止以承包形式转让采矿权”这一根本要求，仅是在“名为实为”上客观情况不同，第一种是名为承包经营、实为转让；第二种是名为承包经营、实为承包经营，比如承包人与采矿权人合伙经营，各司其职，风险共担，这也并不为法律所禁止。因此，在受让人的物权、抵押权与租赁方式的承包经营之间的对抗中，首先要审查“名为实为”的问题。如果“名为租赁方式的承包经营，实为转让”，那承包经营合同本身无效，就不存在对抗物权和抵押权的问题；如果“名为租赁方式的承包经营，实际也是以租赁方式的承包经营”，又该如何处理？ 目前，笔者未找到相关法律依据和权威判例。笔者的意见是，首先要区分是承包经营还是租赁，如果名为租赁实为承包经营的话，就不能适用“买卖（抵押）不破除租赁”的规则；其次，如果确实是租赁的话，尤其约定的是对采矿场地的租赁，则很难认定租赁无效，原因在于采矿权属于国家审批项目，但对于采矿的场地而言，并无法律禁止出租，承租人占有后也并也一定用于采矿，此时，“买卖（抵押）不破除租赁”是有适用空间的。这种情况对于抵押权人而言，在债权人逾期后要实现本身难以实现的采矿权抵押权而言，更是难上加难；而对于买受人也一样，虽然登记变更后已拥有采矿权，但想实际经营并获利就会遇到承租人的阻碍，所以这就需要买受人和抵押权人在买受前、抵押权设立前进行充分尽调。 （四）与采矿权借名人的对抗 如同不动产和股权一样，采矿权也存在借名代持问题，那么，采矿权借名代持人与抵押权的对抗中，是否可以适用不动产、股权借名代持中的规则呢？ 笔者的意见是，不能适用不动产、股权借名代持中的规则，采矿权借名人提出的执行异议，一律应予排除。原因在于，采矿权与不动产和股权不同，不动产和股权对权利人在主体要件上通常情况也并无强制性规则（注，也有例外，如银行股权），而国家法律、行政法规对采矿权人的主体有强制性要求，而且这些要求应是效力强制性要求而非管理强制性要求。 在《合同法》时代，最高院在司法解释中曾有效力性强制性规定和管理性强制性规定的区分，《民法典》第153条第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”这一条款与之前的司法解释的表述不同，并未提到效力性强制性规定或管理性强制性规定。但从这一规定来看，仍然要求人民法院或者仲裁机构在认定法律行为因违法而无效时，应严格区分不同情况，不能一概而论。《人民司法》2021年第1期刊登的最高院刘贵祥专委一篇重要文章——《民法典适用的几个重大问题》，作者认为，“从第153条规定的逻辑看，民事法律行为违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定无效。如果认定有效，则需要阐明该强制性规定不导致该民事法律行为无效的理由”，“要正确适用第153条，首先要识别法律规范的性质，即法律规范是否属于强制性规定，再解决哪些是导致民事法律行为无效的强制性规定，哪些是虽影响民事法律行为效力，但并不导致民事法律行为绝对无效的强制性规定，以及哪些是不影响民事法律行为效力的强制性规定。” 对采矿权主体而言，《矿产资源法》中要求探矿、采矿必须经过严格审批；设立矿山企业，必须符合国家规定的资质条件；从事矿产资源勘查和开采的，必须符合规定的资质条件；变更采矿权主体的也须经依法批准。《探矿权采矿权转让管理办法》中对转让采矿权有严格的条件限制；采矿权转让的受让人，也应当符合《矿产资源勘查区块登记管理办法》或者《矿产资源开采登记管理办法》规定的有关探矿权申请人或者采矿权申请人的条件。这些从法律到行政法规到规章不同位阶的规定，均对采矿权人的主体资格进行了严格的实体资质要求和程序限制，违反这些法律、行政法规的强制性规定，应当认定无效。因此，采矿权借名人并不能与不动产或股权的实际权利人一样，在一定条件下享有对抗抵押权、对抗查封权、对抗受让人的任何资格，故其提出的确权或排除执行的请求不应予以支持。 |
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