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作者丨吴焰 机构丨国浩律师（福州）事务所 审查合同是法务、律师等法律工作者的日常工作。如何审好合同，如何有效预防交易风险、保障交易顺利进行，不仅是一门技术，更是一种艺术。它体现的不仅是法律工作者专业水平、执业经验的高低众寡，更反映审核者对于交易所涉行业的了解研究、对于交易方人心的观察洞悉。可以说，合同审查是语言、心理、策略和规则等诸多元素演绎的结果。威科特邀国浩律师（福州）事务所吴焰律师撰写本专题，作者依托其多年法律顾问工作经验，解析合同审查的基本规则和流程，梳理并总结合同审查八步法，以飨读者。 专题已上线 威科先行丨公司法实务模块 欢迎识别二维码，获取免费试用机会 目录 1. 合同审查的基本原则 2. 合同审查的八个流程
3. 合同审查的常发问题 精彩内容抢先看 合同审查的八个流程 1. 充分沟通交流，了解交易目的 客户缺乏专业的法律知识、合同文本系交易相对方提供、双方需要进行特殊的交易安排等原因，都可能导致合同条款不能体现客户真实意思表示情况的发生。如果合同审核者没有参与交易谈判过程，仅凭客户提供的合同草稿就着手进行审查，最终极有可能背离客户订立合同的目的，或者无法关注客户的真实需求。 因此，审查合同，切忌闭门造车。除合同所涉交易是客户的日常性业务，并使用己方合同模板的情况外，对于其他合同的审查，我们务必要与经办，甚至是交易的决策者进行沟通。那么该如何与客户进行沟通？首先，我们应在浏览合同草稿、初步了解交易情况后，确定沟通内容，避免无效交流。其次，沟通时要重点了解：①合同的交易背景和目的，以便更好地理解合同条款、把握合同审查的方向；②合同各方的身份和地位，包括交易中的强势弱势方、合同文本提供者、谁更希望获得交易机会，从而决定合同审查的尺度和分寸；③客户的需求和关注点，以便我们在审查合同时有所侧重，重点关注与客户需求有关的条款。最后，在与客户充分沟通的基础上，如有发现合同的相关文件，包括与合同条款有关的合作意向书、会议记录、框架协议等，应当及时要求客户提供，以便核对相关文件与审阅的合同之间是否存在冲突约定。因为完整地了解合同签订背景，对于合同审核者全面识别法律风险是十分重要的。 2. 审查交易架构，判别法律关系 交易架构是交易双方实现交易目的的方式。交易架构设计的出发点，是在不违法的前提下，选择最好的法律安排，尽可能满足交易双方的利益，尽量降低交易双方的风险和成本。交易架构的设计集中反映了交易双方之间对于法律关系的选择和确定，而且，双方所选择建立的法律关系应以合法为原则，违法为禁止。 但客户提供的合同草稿所体现的交易架构内容，多数情况下是比较简单的。我们需要在浏览合同草稿，与客户充分沟通，清楚交易目的后，确定交易双方之间法律关系的性质，判断是否合法合规，进而确定合同的效力以及应适用的合同类型，必要时建议客户更换合同草稿适用的文本，使用最有利于实现客户交易目的的交易模式。综上，审核交易架构是合同审查的关键，是开展下一步审查工作的基础。 举个例子来说明合适的交易架构承上启下的重要性:客户急欲收购目标公司名下的土地，但该土地尚未达到转让条件，无法通过资产转让的方式取得土地。那么，我们可以建议客户考虑通过股权收购的方式，受让目标公司的股权，控制公司，取得土地使用权。对应地，我们进行合同审核的关注重点也会发生变化，不再是土地开发的进度，土地转让的税率等内容，而是目标公司的股权结构、管理控制权以及负债情况等。 此外，审核交易架构还需要注意的是，交易架构包括一系列交易安排，这些交易安排针对的是不同事项，或者针对相同事项但相互之间存在冲突、甚至对立，可能涉及多层法律关系，并不适合在一份合同中同时体现。故需要将前述交易安排对应的合同条款，分门别类，设置于不同合同，以避免违背交易目的。这意味着我们需要在客户提供的合同草稿之外，要求客户另行提供合同文本，或者草拟合同。例如，对于股权让与担保，主债务合同与作为担保手段的“股权转让协议”通常是分别拟定。 3. 关注交易类型，审查前置程序 对于一般交易，只要交易双方协商一致即可签订、履行合同，但对于一些特定交易，法律法规设置了前置程序，即交易方欲进行某一交易，在签订、履行合同前必须履行前置程序，须经过有关机构的审批同意，否则会对合同的效力或者合同的顺利履行产生影响，并可能导致当事人需要承担责任的严重后果。 我们可以根据具体的交易内容，从交易主体、标的、方式等方面，结合交易所应适用的法律法规的强制性规定（包括效力性强制性规定与管理性强制性规定），确定客户拟进行的交易是否需要履行前置程序。例如，国有企业客户拟转让国有资产，应审查其是否按《中华人民共和国企业国有资产法》《企业国有资产交易监督管理办法》等国资监管规定，履行资产评估以及报国资委或本级政府等机构审批的程序；如拟转让的标的物为探矿权、采矿权等矿产资源权利，应审查其是否按《中华人民共和国矿产资源法》的规定取得地质矿产主管部门的审批；如果由交易相对方公司提供担保，应结合《中华人民共和国公司法》的规定，审查对方担保事项是否已经其股东会或董事会同意，审查股东会或董事会同意决议的人数及签字人员是否符合公司章程的规定。 综上，我们在审核合同时要关注交易的类型，识别拟进行的交易是否具有特殊规定，审查该交易是否已按规定履行前置程序，并将因此对合同效力的影响、可能产生的履行障碍及需要承担的责任，充分向客户提示。 4. 审查资格资信，确定适格主体 交易主体是否有能力、有权利签订合同，关系到合同的效力与顺利履行。审查交易主体，应根据交易的类型，结合前述交易架构、前置程序的审查要求对交易主体的资格、资信以及履约能力进行审查，且不仅仅是审查交易相对方，也包括对客户本身进行审查。可以从以下几个方面进行审查： （1）核实交易相对方是否真实存在、名称是否准确，避免与实际签约方不符，可以核查对方的签章、营业执照、身份证，查询国家企业信用信息公示系统的信息。 （2）审查交易主体是否具有民事主体资格，有无民事行为能力和民事权利能力。当交易相对方是自然人时，要审查其年龄和精神状况是否与拟进行的交易行为相匹配。当对方是法人或者非法人组织时，应当审查其是否依法进行登记，是否存续。当对方属于法人的分支机构、内设机构时，应审查其是否取得法人的授权进行交易。 （3）审查交易主体是否具有进行合同所涉交易的资质，注意交易是否属于国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的事项，审查合同涉及事项是否超越了交易主体的经营范围。尤其要注意法律法规对于交易主体的资格有特殊限制的合同，例如保证合同、建设工程施工合同、融资租赁合同。 （4）核对交易相对方的授权代表人或代理人有效的授权文件，核实其身份，核查授权范围、授权期限，确定其是否有权代表或代理交易相对方签约及履行合同，避免出现无权代表或无权代理的情形。 （5）审查交易相对方的履约能力，了解其资信、债权债务情况以及涉诉、执行信息，避免交易无法顺利开展，交易目的落空。可以通过中国裁判文书网、人民法院公告网、中国庭审公开网、中国执行信息公开网、阿里拍卖等查询对方的涉诉、执行信息，可以通过企查查、爱企查等付费APP查询对方的经营、投资、涉诉等情况。 5. 审查交易标的，确保合法明确 交易标的是最能体现交易双方缔约目的、合同性质的核心内容。标的物可以是具体的物，可以是某种权利，还可以是某种服务。如买卖合同中的商品，软件委托开发合同中的软件，保理合同中的应收账款，保管合同中的保管服务等。 交易标的的审查，有两个角度，一为合法性，二为明确性： （1）合法性审查，是指应审查交易标的是否违法、有无侵犯第三方权利、是否存在权利负担或被限制转让。 例如，审查标的物是否为珍贵文物、珍稀动物、枪支弹药等禁止流通物和限制流通物，标的物是否为器官等人身或人格利益，标的物是否为假币、伪劣产品等违法物品，在教育培训合同中培训教师是否具有教师资格，服务合同中的服务人员是否取得上岗证和专业资格，买卖合同中的商品是否假冒第三方商标、是否属于无权处分物，加工承揽合同中的设备是否使用了未经他人许可的专利技术。 （2）明确性审查，是指应审查有关交易标的的用语、表述，使之达到准确、清晰的标准要求，切忌含混不清。 例如，标的物为商品，要审查商品的名称、品牌、规格、型号、技术标准以及单价、数量、保质期等内容是否明确、具体，切忌只写“购买电子设备一箱”之类的含糊描述；标的物为某项权利，要明确权利内容、类型、行使方式、期限和范围等内容，避免对权属内容描述不清；标的物为提供某种服务，一定要写明服务的质量、标准或效果要求等，切忌只写“按照行业的通常标准提供服务”之类的描述。 6. 完善交易流程，明确权利义务 交易流程包括交易方式、交易对价的支付、交易的具体步骤、交易过程中双方享有的权利和应履行的义务等。对交易流程的审查，可采取前述合法性审查和明确性审查的方式。如审查交易方式的合法性，在建设工程合同中，应核查工程是否属于必须进行招标的项目而未采用招投标方式；在期货交易中，审查交易是否在批准的交易场所之外进行。 此外，还可采取以下审查方式： （1）完整性审查。可结合交易类型和客户的交易地位，按照行业通行的交易规则，对目标交易流程查缺补漏，完善交易环节，并对其进行细化，使得交易的每个环节、步骤、行为能够上下衔接，保障交易有序进行。 可以从权利义务对等的角度出发，结合交易流程，根据对方的权利设置相应的义务或对其权利进行限制，以完善合同条款。例如对方要收款，就要约定其须履行开票义务；对方要检验货物或服务的质量，就要设置检验期，限制其无限期的检验。 也可以从合同类型的角度出发，若审查的合同是有名合同，可以按照《中华人民共和国民法典》的规定，对应交易环节，对合同进行调整；若是无名合同，可结合交易目的，采取代入思维。假设我是客户，需要采用哪些步骤、行为，才能实现交易目标，从而进一步完善合同。例如，合作设立公司，客户想取得公司控制权，在审查合作投资协议时，我们代入想象自己是客户，是不是需要先在股东会中取得话语权，这个前提就要考虑股比问题；是不是要找人管理，董事会的席位要不要占多数，法定代表人或者其他高管是否要己方人员担任；另外，公章也很重要，是否能控制公章，明确公章使用流程等等。 （2）重点性审查。要围绕客户的交易目的，重点审查与其需求有关的合同条款。结合客户在交易中的地位强弱，有的放矢、针对性地审查涉及客户核心利益、重要权利的内容。如果法律法规对于己方的权利、对方的义务有明确的规定，审查的重点不是合同草稿没有相关约定，要不要增加合同条款的问题，而在于相关约定与法律法规的规定有何区别，是否限制、排除己方权利，扩大、增加己方义务，减轻、免除对方责任。 例如，有偿合同，无论是以货物、服务、权利中哪一种作为标的物，标的物的对价才是转让方或服务提供者所重点关注的内容，故应围绕对价的取得进行重点审查，如审查对价的取得是否附条件或期限，对方未按时支付对价如何保障标的物安全等。而对交易相对方来说，标的物能否交付、何时交付、无法交付的后果等内容，则是其关注的重点，故应审查标的物是否存在权利、质量瑕疵，交付条件、期限，无法交付的违约责任等合同条款。 （3）可行性审查。交易流程设置的目的在于通过执行交易的系列安排，最终顺利实现交易目的。这决定我们需要关注合同草稿设置的交易安排有无操作性、是否存在人为或自然的履行障碍、该障碍的发生或解决是否可控等问题。审查中，我们应重点关注交易方的履行能力，执行交易安排、履行义务的外部限制性条件，并考虑客户履行能力与外部限制性条件的匹配程度与变化，避免客户无力履行或交易安排事实上无法操作执行。 例如，合同草稿约定的办理标的物权属过户登记手续的时限，应考虑当地相关主管部门办结该事项所需的工作时间，并结合交易方的时间安排，避免无法在约定期限内完成过户登记；又如合同草稿约定客户继续履行义务、采取补救措施的时限，应考虑客户的履行能力，设置较为充分的履行时间。 7. 识别交易风险，完善防控措施 如前所述，凡交易必有风险，在经济下行、市场低迷时，交易风险发生的概率以及影响可能更高。交易的风险，主要包括市场固有的系统风险、交易相对方违约风险以及意外因素等。如何避免、化解交易风险，保障交易顺利进行，是合同审查的重点与难点。 根据风险产生的因素，我们可以通过如下方式，在合同条款中完善风险防控措施： （1）生效条款。以合同书形式订立合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自当事人均签字、盖章后成立并生效。如果交易的启动有特殊要求、条件，为避免该要求、条件未满足时可能导致的交易风险以及生效合同的强制约束力，交易方可以将该特定要求、条件的满足，作为合同生效的条件。同时，也可以将某些交易风险的发生，作为合同解除的条件，自条件成就时合同失效。如此，可控制合同效力发生的时间，预防或化解风险的影响。 （2）担保条款。当交易标的价值高昂、交易相对方履约能力较弱，尤其是与没有合作历史的交易相对方进行合作时，有必要设置担保条款，避免因对方违约导致客户损失。设置担保条款，除可以与交易相对方约定分期、分条件支付款项外，还可通过约定支付履约保证金，提供独立保函，提供抵押、质押、留置、保证、定金等典型担保、或让与担保、所有权保留等非典型担保的方式，保障客户的权益。对客户提供的合同草稿中已约定的担保事项，应重点审查担保的类型、效力、范围、方式以及期限等内容，并要注意担保的效力。 （3）解除条款。在合同履行中，由于交易条件、履约能力等因素的变化，会出现合同无法继续履行、继续履行可能无法实现缔约目的、继续履行代价太大等情形，这时候就需要通过在合同里设置的解除条款来解除合同、终止履行，以防止损失的发生及扩大。实践中，那些合作期限较长、标的物特殊或价值较高、受外界因素影响较大的合同，经常需要设置解除条款。若客户提供的合同草稿中已约定解除条款，我们应重点审查解除合同的条件、后续事项处理、责任承担是否明确、是否约定了解除权的行使时间、对方对解除行为提出异议的期限等内容。同时，应注意解除条款与违约救济条款的衔接，避免两者产生冲突约定。 （4）违约救济条款。违约责任是合同的关键条款，是纠纷发生时救济权利的重要依据，减少损失的有利措施。我们可根据对方的合同义务、行为，即一个义务、行为设置一个违约责任。对于对方的主要义务，要特别设置相应的违约责任。在无法对违约行为进行周延的情况下，可约定兜底的违约条款。例如，乙方违反其他义务的，应在收到甲方通知后5日内纠正违约行为，否则，乙方应向甲方支付违约金10万元，且甲方有权解除合同。 此外，合同审核者要审查违约责任的承担方式是否明确。约定违约金的，要明确具体的计算方式或约定固定违约金额，审查违约金标准是否过高、过低；约定赔偿损失的，要明确赔偿范围、项目、损失金额的计算方法；约定采取补救措施的，要明确补救方式、履行期限、费用承担等内容。 （5）不可抗力条款。不可抗力作为法定的免责事由，是控制风险、降低损失所不能忽视的措施。而不可抗力的法律概念相对抽象，实务中对于一些特殊事件是否属于不可抗力，认识不一。因此，在审查合同时，尤其是审查履行期限较长的合同，我们应明确界定不可抗力的标准和事项范围，可以采取枚举和概括相结合的方式，对不可抗力的外延进行约定。此外，还要对不可抗力发生后，通知流程、限制损失扩大的义务和责任分担方式等内容进行约定。 （6）争议解决条款。争议解决方式、地点的确定，所适用的法律和规则，都影响解决争议的成本，甚至决定争议的胜负。因此，我们审查时应关注前述争议解决条款是否清楚明确：争议解决方式是诉讼、还是仲裁；选择仲裁的，是否明确仲裁机构的具体名称；选择诉讼的，是适用法定管辖还是协议管辖；协议管辖的，是否超出原被告住所地、合同履行地、合同签订地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点范围确定管辖法院，确定管辖的地点是否明确到区或县级行政区域；协议管辖有无违反专属管辖和级别管辖的规定。此外，我们应重点提醒客户，依据合同约定或法律规定确定的管辖机构是否会对其产生不利、不便。 8. 审查辅助条款，保证合同完整 合同的辅助条款起到辅助交易的开展，保证合同体系的实用性、完整性的作用。一般包括合同名称、鉴于条款、送达条款、变更条款、签署信息等内容。 （1）合同名称和鉴于条款应能够反映合同的性质和目的。如果合同名称和鉴于条款与合同的主要条款不一致，特别是合同主要条款约定不明的情况下，会对合同双方的法律关系、合同目的的认定产生重大影响。因此，要根据合同的实际背景以及具体条款来确定合同名称和鉴于条款，避免不一致。 （2）审查送达条款应明确需送达的文件范围以及交易双方的联系地址、联系人、联系方式。必要时，在合同附件中预留联系人的身份证及手模、印鉴。同时，要约定各方送达方式的基本信息、回复时间、逾期回复的法律后果等内容。如通过邮箱联系的，要明确邮箱号；通过EMS送达的，可以约定按指定地址送达后几日内，无论接收方接收与否，都视为送达。 （3）审查变更条款，主要是审查合同内容是否允许变更、变更的条件和应履行的程序、变更协议与原协议的效力关系。 （4）审查签署信息，主要审查合同是否完整、准确列明了交易双方以及其他参与人的姓名或名称、签约代表的信息以及合同签订地点和签订日期。 温馨提示：完整专题已上线至威科先行法律信息库丨公司法实务模块。 作者介绍  吴焰 国浩律师（福州）事务所 合伙人 |
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