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【按】本案历经一审、二审发回重审、重审拒绝纠正、重审后二诉改判四个阶段，也是笔者当年在岗位上坚持己见的生动体现。由于这个案件，一审法院院长，也是我的师姐还曾一度向有关部门提出抗议，认为我有可能枉法。幸好改判说理十分详细，也算是对其怀疑的一种正面回应。作为笔者法官期间千余份裁判文书中的一个范例，现在回过头看，本案中一、二审的观点冲突仍相当具有实务价值。 【案情】 公诉机关指控：2007年下半年至2010年上半年间，被告人李怡受温州市气象局委派，在气象局下属由国家出资成立的温州华云防雷工程有限公司（下称华云公司）担任经理兼法定代表人。期间，其利用负责经营管理华云公司的职务便利，在购买上海易雷斯电气科技有限公司（下称易雷斯公司）防雷产品的业务往来中，违反国家规定，先后五次在其居所地温州市鹿城区月湖小区附近收取易雷斯公司销售经理郑志晓送给的回扣款合计人民币8万元。 被告人李怡辩称：其收受8万元回扣款属实，但之后有将约4万元用于集体旅游、发放员工应勇、胡克福利、支付零星项目等因公开支，该部分支出不属于刑法第385条第二款中规定的“归个人所有”，应从受贿金额中予以扣除。 【审理】 原一审法院并未采纳被告人的辩解意见，认为李怡身为国家工作人员，在经济往来中，违反国家规定，收受回扣款共计人民币80000元，归个人所有，其行为已构成受贿罪，据此判处被告人有期徒刑五年，并处没收财产人民币40000元；被告人李怡违法所得人民币80000元予以没收，上缴国库。判决后，李怡不服，提出上诉，请求二审查明事实并予改判。二审法院认为原判认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判，发回重审。一审法院经重新审理，仍作出相同判决。判决后，李怡再次提出上诉。二审法院经再次审理后认为，上诉人李怡身为国家工作人员，在经济往来中，违反国家规定收受回扣，归个人所有计3.7万元人民币，其行为已构成受贿罪。鉴于李怡归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，且案发后家属能代为退出全部赃款，可予以从轻处罚。根据被告人的认罪态度，退赃情况，及其行为系发生于经济领域的商业受贿，与普通受贿权钱交易的恶劣程度相比，情节要轻，可以对李怡适用缓刑。原判认定事实有误，适当法律不当，依法撤销原审判决，以受贿罪判处上诉人李怡有期徒刑二年六个月，缓刑三年；违法所得人民币37000元，予以没收，上缴国库。 【评析】 本案诉争焦点在于李怡作为单位负责人收受回扣款8万元后的处分行为是否应作为影响定罪量刑的事实予以考量。 对此，公诉机关及原审法院均认为：1、被告人李怡辩称支出部分回扣款给应勇、胡克发放奖金，但对于具体金额、无法准确表示，证人应勇、胡克对奖金数额、发放次数也无法准确表述，其证言与在原审中的陈述在奖金金额、发放次数上均不一致，故对该事实不予认定；李怡支出给业务验收单位防雷中心工作人员旅游及福利费用1.2万元，具有行贿性质，且未经集体讨论及对员工公开，属于个人行为；对于公司支出的其他款项，缺乏相应证据予以证实。2、行贿人郑志晓将回扣款给被告人李怡时，是感谢其在采购上给予的帮助，行贿的对象是被告人李怡个人，并非温州华云防雷工程有限公司，而被告人李怡在收受回扣款之后，没有将回扣款上交，也未将回扣款入账，实际掌握并支配了回扣款。在本质上已经构成受贿既遂，不论以何种形式支配受贿款，均不影响犯罪数额的认定。 笔者从法律认识和事实认定两个层面，围绕本案回扣款的去向是否影响受贿数额认定，如何通过证据分析查明回扣款的去向，以及回扣款的不同用途对于受贿数额认定当中的区分标准，逐一分析上述观点的错误之处（以下分析内容均写入判决书） 第一，刑法第385条第二款规定，国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣，手续费，归个人所有的，以受贿论处。相比较该条第一款对于一般受贿罪的规定，本款增加了“归个人所有”的要件，这是由于回扣、手续费是经济活动中的一种交易手段，经营者销售或者购买商品可以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金，接受折扣、佣金的经营者必须如实入账，只有暗中收取且归个人所有，才能以受贿论处。同时，刑法第387条第二款规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论。可见，账外收取（或隐秘性）是在经济领域收受回扣构成个人受贿或单位受贿的两种情形均具备的特征，而一审以李怡未将回扣款入账作为认定个人受贿的依据，逻辑上不能成立。 本案中，华云公司系国家出资成立的有限责任公司，相对固定的成员仅六名，其中李怡是法人代表兼经理，应勇、胡克是业务员，其余为辅助人员，不存在集体决策机制，在这种结构简单、个人负责的公司治理情况下，单位意志与个人意志高度混同，具有法人和自然人双重身份的法人代表个人作出的收受业务回扣行为究竟构成单位犯罪还是个人犯罪，只能根据资金实际用途来判断，如果以单位名义或者为单位利益支出，则可认为行为人在收取环节代表的是单位意志，属于单位受贿款的处分；反之则属于个人受贿。一审以李怡擅自决定及未向其他单位成员公开为由否定单位行为，以及在未区分法人代表双重身份的情况下，仅以郑志晓行贿的对象是李怡个人就排除华云公司作为单位犯罪主体的可能，理由不足；且在尚未厘清单位受贿抑或个人受贿之时，便认定李怡收取回扣构成个人受贿既遂，及赃款处分不影响定性，失之偏颇。 因此，在行为人系单位负责人的前提之下，只有先厘清其收受回扣的行为究竟属于单位受贿还是个人受贿，才能对犯罪金额作出准确判断，不能简单地以收取后就构成犯罪既遂，而将行为人如何处分回扣款的事实置之度外。 第二，关于回扣款支出事实的认定问题。通观李怡在卷全部供述笔录，其在侦查阶段未提及将回扣款用于发放员工资金一事；在原一审时称2008、2009年度以年终奖形式发给应勇8000至9000元，发给胡克7000至8000元；在原二审时称自2008年至2010年给应勇三年各5000、4000、2000元，给胡克三年各4000、4000、2000元；在重审时称2008年春节前，给应勇5000元、胡克4000元，当年上半年成本核算后给应勇和胡克共计10000元奖金中的4000元系从回扣款中支出，2009年春节前给应勇和胡克各4000元，当年上半年成本核算后给应勇和胡克各3000元，2010年春节前后给应勇和胡克各2000元。应勇、胡克于重审时均出庭作证，其中胡克表示奖金发放了四、五次，具体数字记不清，总共大概1.5万以上到2万左右，而应勇也证实李怡所发放的奖金总数推算为1.5万到2万之间，其中有一次是年中发了3000元。二人虽就奖金具体数额表述不一，但至少可以证实李怡确实向二人发放过总额不超过4万元的奖金，而李怡最后一次供述的奖金总额为3.7万，其中3.1万系从回扣款中支出，该数字与证人所称并不存在重大矛盾，故对于该次供述应予采信。一审仅以被告人供述及证人证言就奖金发放的次数、金额说法不一为由，即否认该事实存在，忽视了言辞证据受制于记忆因素而存在不稳定的特征，缺乏对证据进行综合分析判断，导致认定事实不当。 关于为防雷中心支付旅游费用3000元及向防雷中心工作人员发放奖金9000元的事实，李怡在归案后均有稳定供述，且得到张赛忠证言的印证，对该节事实应予认定。但李怡所称另有给张赛忠作为年终奖励5000元、零星项目的开支5000元及送给中原造价公司丁波波2000元，因缺少其他证据，不予采信。 关于上述4.3万元支出是否源自被告人所收回扣款这一点，涉及证明责任分配问题，被告人无需自证无罪，但应针对指控内容提出合理辩解。李怡辩称部分回扣款并未归个人所有，且指明去向已经查证属实，已达到合理辩解标准，即使无法证明钱从回扣款还是其他款中支取，也至少对指控其将回扣款归个人所有的内容产生了合理怀疑，对此，检察机关应予排除，否则应依照疑点利益归被告的原则，作有利于被告人的认定。 基于以上分析，应在原判认定事实的基础上，补充认定以下事实：2007年，李怡将部分回扣款以华云公司名义，送给同属温州市气象局但负责防雷工程审核验收的温州市防雷中心工作人员旅游经费3000元及“慰问金”9000元；2008年至2010年间，李怡将部分回扣款用于发放华云公司业务骨干的奖金，合计支付应勇、胡克共31000元。 第三，员工应勇、胡克服务于华云公司而非李怡个人，为调动二人工作积极性而向其发放奖金的行为理当视作为单位利益实施，属于单位行为；而李怡向防雷中心所支付的旅游费用及“奖金”，本质上虽属于行贿性质，但同样仍需判断行为主体为单位或个人。对照最高人民法院《关于审查单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪”的规定，李怡的供述和张赛忠的证言均证实该1.2万元是以华云公司的名义支付；而防雷中心的工程验收职能与华云公司的业务开展存在密切关联，李怡向防雷中心行贿以得到更多支持，虽能最终根据业务提成等奖励制度而受益，但首先受益者是华云公司这一点无可争议，故据此可认定该部分亦属单位行为。因此，上述共计4.3万元的支出系李怡代表华云公司实施，并非归其个人所有后的处分行为，应当从受贿数额中予以扣除。 综上，在经济往来活动中收受回扣构成受贿的案件类型当中，如果行为人系单位负责人，那么首先必须从行为人是否代表单位意志着手作出单位受贿或个人受贿的区分。判断是否代表单位意志的标准，不能以收受后未入账、处分回扣款未公开、行贿对象为个人等不具有本质特征的方面为依据，而应当综合行为人以何种名义实施及利益归属进行分析判断，（存在集体决策机制情况下）集体决定以单位名义实施或以个人名义实施但违法利益归属单位这两种情形均不宜认定为个人受贿。 |
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