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五、关于无效合同 1.关于合同无效的立法沿革。 99年《合同法》【以及《合同法解释二》和最高院2009-40号文】。 《民法典》第153条第1款关于合同无效的表述与《合同法》完全不一致。特别注意其第1款的但书条款【《民法典》第153条第1款：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外】。《民法典》很大的改动，是将合同无效的强制性规定区分为效力性强制性规定和非效力性强制性规定两种，而非沿用原来的效力性强制性规定和管理性强制性规定的分类。体现了更加注重尽可能鼓励交易的合同法理念。 2. 判决合同有效还是无效，要秉持一个理念，如果行为人承担刑事和行政责任可以实现合同目的，则应认定有效【关于《合同编解释》第16条司法理念变化导致的诸多困惑，详见笔者前一篇文章】。 六、关于越权代表 1. 立法背景：法定代表人的行为即法人的行为【法律依据：《民法典》第61条第1款：依照法律或者法人章程的规定,代表法人从事民事活动的负责人,为法人的法定代表人。第2款：法定代表人以法人名义从事的民事活动,其法律后果由法人承受】。但实践中一方面法定代表人滥用代表权损害法人利益的现象频发，严重损害法人利益。另一方面出现法人以代表权限制为由，否认与相对人签订的合同的效力，损害相对人合法权益，严重危及交易安全。故有必要规定越权代表的效力规则。 2.《合同编解释》20条第1款：代表权法定限制或外部限制——相对方负有合理审查义务。 要点1：立法和司法规则的转变：直接判断越权代表的效力——如何认定相对人是否善意——《合同编解释》20条第1款：相对人合理审查的义务规则。 要点2：之所以要求相对人负有合理审查的义务： 义务具有法定性、审查对象具有公开性、审查程度具有合理性、审查内容包括：一看人：对法定代表人身份进行审查；二看代表权是否属于法定限制的范围；三看决议机构是否适格；四看表决程序是否合法或合章程。 3.《合同编解释》20条第2款：对于意定限制或内部限制，相对人原则上不负有审查义务。例外：相对人明知内部限制。 4.法定限制或外部限制与意定限制或内部限制的区别： 第一，限制的权源不同。前者为法律明文规定，后者为章程或内部决议规定。 第二，是否要求已知或应知不同。前者推定相对人已知，后者推定相对人不知或不应知。但若存在以下情形，应推定相对人已知或应知：（1）相对人主动要求法人或非法人组织提供章程、决议等内部限制文件。（2）法人或非法人组织在订立合同时主动披露存在相关内部限制；（3）系列交易中，能够证实相对人明知存在内部限制。 第三，举证责任不同。对于前者，相对人应当举证证实其在订立合同时已尽合理审查义务；对于后者，法人或非法人组织应当举证证实相对人在订立合同知道或应当知道存在内部限制。 第四，相对人未尽合理审查义务的后果：如果相对人善意，构成表见代表；如果恶意，则效力待定。 七、关于职务代理 1.职务代理是《民法典》规定的新制度【第170条第1款：执行法人或者非法人组织工作任务的人员,就其职权范围内的事项,以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为,对法人或者非法人组织发生效力。第2款：法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制,不得对抗善意相对人】，是指根据代理人担任的职务所产生的代理，不需要法人或非法人组织特别授权。 2.规则：原则上越权的职务代理不对法人或非法人组织生效，但相对方也负有合理的审查义务。相对方尽到合理审查义务的，构成善意，适用表见代理规则；相对方未尽到合理审查义务的，构成恶意，合同对法人或非法人组织不发生法律效力。 3.《合同编解释》第21条第2款详细列举职务代理人超越职权范围的4种情形【对应的是相对人的合理审查义务的范畴】。 4.为何越权代表的条款中不列举法定代表人越权代表的情形？很简单，因为对于越权代表的情形已经有法律规定，例如《公司法》第16条。《合同编解释》则属于填补职务代理情形下，相对人合理审查义务范围规则的空白。 5.为何职务代理情形下，对相对人的审查义务要求比越权代表要严格？因为越权代表中，根据法律规定，法定代表人的行为原则上就是代表公司，相对人更容易产生信赖，进而其在订立合同过程中属于善意的可能性更高。而职务代理中，相对方信赖的可能性相对较低，其属于善意的可能性也相对较低。相应地，前者要求相对人的审查义务低，后者要求相对人的审查义务高。 6.在职务代理中，要特别注意区分日常交易和重大交易。 八、印章和合同效力 1.立法背景：合同争议司法实践中，当事人动辄要求对印章的真实性进行司法鉴定。 2.《合同编解释》第22条确立的规则：要不要做印章真实性鉴定，一看人：代表法人或非法人组织订立合同的是否其法定代表人、负责人或职务代理人；二看是否以法人或非法人组织名义订立合同；三看是否在授权范围内，是否构成越权代表或越权职务代理。 3.如果上述答案为肯定，则无需进行印章真实性鉴定。《合同编解释》第22条第1款：假章不影响；《合同编解释》第22条第2款不盖章也不影响；《合同编解释》第22条第3款：只有盖章也没问题。 4.本条规则的核心精神：保护相对人的信赖。在越权代表的情况下，都有可能构成表见代表，举轻以明重，盖假章或不盖章情况下更应承担责任。 5.那公章是不是就没意义了？王利明意见：也不是【但第22条第3款的问题在于，在交易实践中，很多合同并非面对面进行磋商及订立，特别是为提高订立合同的效率，很多合同是双方先通过微信或电子邮件等方式进行磋商，再以邮寄方式交换盖章（真实印章）合同的文本，在此情况下，若微信号或电子邮件并非实名制用户，相对人难以举证代表对方进行磋商的人员的真实身份。此时若根据第22条第3款规定，以合同仅有盖章而相对人无法证明该合同系法定代表人、负责人或者工作人员在其权限范围内订立为由，否定该合同的效力，对相对人的审查义务要求显然过高，也不符合《民法典》第490条第1款关于“当事人采用合同书形式订立合同的,自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立”的规定。故笔者理解，第22条第3款值得商榷】。 九、关于以物抵债。 1.区分标准：债务清偿期是否已届满。 2.清偿型以物抵债。 要点1：诺成性合同，改变原认为以物抵债合同属于要物（实践性）合同的观点。 要点2：新债和旧债并存。债务人不履行以物抵债协议的，债权人有选择权。【需要注意的是，《民法典》515条第1款：标的有多项而债务人只需履行其中一项的,债务人享有选择权;但是,法律另有规定、当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。第2款：享有选择权的当事人在约定期限内或者履行期限届满未作选择,经催告后在合理期限内仍未选择的,选择权转移至对方】。 3.担保型以物抵债。 流质流押条款无效，根据原《物权法》等相关规则，流质或流押合同无效，因为属于变相的高利贷。比较法上法国的经验：不无效，但要通过拍卖变卖程序处置担保物，一方面鼓励交易，另一方面保障债务人清偿的公平性。【具体制度：《担保制度司法解释》第68条、《九民会议纪要》第71条】。 |
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