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「 案件概述 」 2021年01月05日，昆明市寻甸县公安局接到昆明市公安局治安支队线索指令，称寻甸县仁德街道北观社区大村子村附近一蓝色彩钢瓦仓库储存大量烟花爆竹，昆明市寻甸县公安局根据指令立刻开展调查工作，锁定犯罪嫌疑人巫某1、巫某2后将两人抓获。 经查明巫某1、巫某2为获取非法利益，在未取得《烟花爆竹零售（批发）许可证》的情况下非法经营烟花爆竹。两被告在寻甸县仁德街道北观社区大村子村后山新发寺清真对面租用并堆放烟花爆竹，仓库内烟花爆竹经寻甸发改局认证中心认定价格为684760元，经对云南省历年来烟花爆竹非法经营判例检索，该案涉案金额为云南省境内最大烟花爆竹非法经营案件。 「 案件结果 」 2021年1月21日巫某1、巫某2近亲属慕名至云南凌云律师事务所，称巫某1、巫某2因非法经营罪被公安机关刑事拘留，在和乔嗣勇律师沟通后即刻就决定委托乔嗣勇律师团队为巫某1、巫某2辩护。 乔嗣勇律师团队接受委托后，陈玲、胡开萍律师多次至看守所会见被告人了解案情，积极与检察官沟通确定罪名，提交判例至法院审判参考，最后法院对两被告分别处以有期徒刑3年缓刑4年，有期徒刑2年6个月缓刑3年的判决结果。本案裁判结果获得委托人的认可及好评，两被告人在解除羁押后即刻至云南凌云律师事务所赠送锦旗表示感谢。
「 案件分析 」 ⒈烟花爆竹经营过程中的存储行为能否认定为非法储存爆炸物罪？
在非法经营烟花爆竹中，大部分的经营环节都会涉及储存烟花爆竹，由于烟花爆竹中含有易燃易爆的化学成分，办案机关很容易将烟花爆竹定性为爆炸物，据此将经营环节中的储存行为认定为非法储存爆炸物行为，但非法经营罪与非法储存爆炸物罪从犯罪构成、侵害法益、量刑幅度上全然不同。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》中规定非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及非法制造、买卖、运输、邮寄、储存黑火药、烟火药，构成非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪的，应当依照《刑法》第一百二十五条的规定定罪处罚。根据法条文义解释可知，非法经营烟花爆竹中涉及构成非法储存爆炸物罪的行为对象应是作为原材料的黑火药、烟火药两种爆炸物，即在非法生产或经营烟花爆竹及相关行为中对原材料黑火药、烟火药进行制造、买卖、运输、邮寄、储存的才可能构成非法储存爆炸物罪，黑火药、烟火药只是烟花爆竹的部分原材料，不等同于烟花爆竹产品本身，在法条明确例举的情况下不应对黑火药、烟火药做扩大解释，将烟花爆竹中含有的少量原料成分直接定性为爆炸物中的黑火药、烟火药范畴。 《中华人民共和国刑法》第一百二十五条【非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪】非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。根据罪行法定原则，非法储存爆炸物的爆炸物应满足刑法意义上的爆炸物要求。烟花爆竹制品中含有黑火药或者烟火药成分，并不能简单就认定为“爆炸物”，首先烟花爆竹制品一般或含有火药成分或含有引火线等点火引爆物品，如果只要含有这些物品就是爆炸物，那么行政法规和司法解释应当在相关规定明确将烟花爆竹制品列在其中，事实上行政法规和司法解释却并没有如此规定，可见含有火药、引火线等的物品与爆炸物不能直接画等号。其次从黑火药、烟火药的物质属性来看，火药的危险性大小与其数量多少有直接联系，火药经过分装制成烟花爆竹成品后，威力降低、爆炸属性减弱、娱乐属性更强。因此将烟花爆竹制品列为刑法意义上的爆炸物会扩大打击面，与普通民众的认识观念、传统习俗不符，再次《民用爆炸物品品名表》中也明确规定黑火药属于民用爆炸物，但用于生产烟花爆竹的黑火药除外。由此可以认定烟花爆竹制品不能直接认定为刑法意义上的爆炸物，即在经营烟花爆竹中存储环节客观层面的行为对象烟花爆竹，并不是非法储存爆炸物罪意义上的爆炸物，该储存行为不能构成非法储存爆炸物罪。 ⒉经营烟花爆竹是否构成非法经营罪
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。刑法明确规定了非法经营罪的构成要件为违反国家规定+扰乱市场经济秩序+具体三项经营行为，其中第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为应与前三项在社会危害性方面具有相当性，只有行为人的经营行为满足前述构成要件并且到达情节严重才能在客观层面成立本罪。 刑法对非法经营罪的构成及处罚做了相应规定，但未对具体的经营项目进行例举，直至2012年9月6日最高人民法院、最高人民检察院联合公安部、国家安全监管总局制定《关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》，规定了非法生产、经营烟花爆竹及相关行为构成非法经营罪的，应当依照《刑法》第二百二十五条的规定定罪处罚。由此明确了对非法经营烟花爆竹在符合非法经营罪构成要件时以非法经营罪定罪的法律规定，为非法经营烟花爆竹案件在刑事处罚中确定了罪名及归属。 ⒊非法经营烟花爆竹的入罪标准
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》规定非法生产经营烟花爆竹行为的定罪量刑和立案追诉标准按照《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字〔2010〕 23号）等有关规定执行，该项规定为非法经营烟花爆竹的确定了刑事立案追诉标准，也确定了非法经营罪与非罪的界限。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第（八）项规定，从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的：1.个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；2.单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；3.虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；4.其他情节严重的情形。 ⒋具体案情分析
巫某两兄弟涉嫌非法经营烟花爆竹罪中，在检察院审查批捕阶段，检察官表示二人租赁寻甸仓库存放易燃易爆烟花爆竹行为更为符合非法储存爆炸物罪，要以非法储存爆炸物罪定罪处罚，两罪涉及侵害法益不同由此造成的定罪量刑幅度不同，对被告人所造成的刑事处罚结果轻重更加不同，非法储存爆炸物罪在基准刑量刑幅度上明显重于非法经营罪。通过律师积极与检察官沟通并对非法经营罪及非法储存爆炸物进行分析阐述观点提交最高法相关判例后，检察院最终采信了律师观点，对二人以较轻的非法经营罪起诉。 本案在审判阶段，律师提出虽然法律对非法经营烟花爆竹明确了罪名及入罪标准，但未对量刑幅度进行规定，烟花爆竹的采购、存储、出售需要到达什么数额或数量，造成什么后果会构成什么处罚幅度均未有规定。基于法律未明确规定量刑处罚幅度，律师检索了中国裁判文书网上云南省烟花爆竹历年来烟花爆竹非法经营案例，通过筛选比对从云南省各法院的裁判结果上看，涉案金额与本案相近的案件以缓刑处罚的占比40%左右，律师将裁判结果以图表方式提交法院，为法院审理本案提供了审判参考。 律师还提出非法经营罪侵犯的法益为社会市场经济秩序，即行为人的经营行为违反国家规定或未经国家许可进入市场，扰乱正常的市场经济秩序，造成国家或社会重大损失等严重后果。本案虽然涉案经营数额巨大，但所涉烟花爆竹在储存阶段即被公安机关查获，未流入社会扰乱市场经济秩序。 对非法经营罪情节认定是否严重或特别严重，应以经营数额结合非法经营行为给国家造成的损失或者市场经济秩序混乱程度等其他严重后果综合考虑，不能仅以经营数额一项评价，所以本案被告人虽然涉案金额巨大但结合涉案烟花爆竹未流入市场未造成国家重大损失等严重后果，综合考虑本案非法经营行为不属于法条规定的情节严重，最后法院采纳了律师提出的建议，对其判处缓刑，在判决宣判当天依法释放，两被告人重归社会与家人团聚，并一袭红衣带上两面锦旗至律师事务所，对乔嗣勇律师团队8个多月的辛苦付出和成功辩护表示衷心感谢！
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