张明楷最新：帮助信息网络犯罪活动罪的适用范围

载《法商研究》2024年第1期；《张明楷：帮助信息网络犯罪活动罪的再探讨》（节选）

帮信罪的适用范围

从法理上来说，以帮信罪论处的情形只限于不构成其他罪的共犯的情形，以及根据《刑法》第287条之二第3款的规定，虽然构成其他罪的共犯但按帮信罪处罚较重的情形。在此意义上说，帮信罪只是一种具有补充性质的犯罪。下面仅就3种情形略作说明与探讨。

第一，基于抽象的事实认识错误认定为帮信罪的情形。亦即正犯实施A罪，但帮助者以为正犯实施B罪而提供了帮助，且两罪的构成要件不存在重合之处时，对帮助者应以帮信罪论处。

例如，2020年12月，陈某收到“张喜东”的微信，对方声称需要银行卡等用于博彩网站，陈某便将其名下的两张银行卡及配套U盾、绑定的电话卡出售给对方。但是对方后来并非将银行卡等用于博彩网站，而是用于电信网络诈骗，人民法院认定陈某的行为构成帮信罪。可以认为，陈某认识到对方可能利用自己提供的银行卡等开设网络赌场，但对方利用陈某提供的银行卡等实施了诈骗犯罪。由于陈某没有认识到对方实施诈骗罪，因而不成立诈骗罪的共犯；陈某虽然主观上认识到对方可能实施开设赌场罪，但由于对方并没有开设赌场，根据共犯从属性原理，陈某不成立开设赌场罪的帮助犯；由于陈某认识到他人可能实施电信网络犯罪活动，客观上也实施了帮助行为，故成立帮信罪。

需要说明的是，这种独立定罪的情形并不是帮助犯的正犯化，也不意味着帮助行为可以独立成罪。因为陈某的行为成立帮信罪，以正犯的存在为前提，所以陈某的行为构成犯罪依然从属于正犯，只是由于陈某存在抽象的事实认识错误，且开设赌场罪与诈骗罪之间没有重合之处，不能就重合的犯罪成立共犯，因而只能认定为帮信罪。换言之，上述陈某的行为原本不能成立犯罪，但由于帮信罪的成立不要求行为人认识到正犯的具体犯罪类型，故陈某的行为能够成立帮信罪。在此意义上，帮信罪的设立扩大了犯罪的成立范围。

第二，虽然行为人对正犯实施犯罪提供了技术支持等帮助，也能查明正犯利用信息网络实施了某种犯罪，但不能查明正犯的行为究竟符合何种犯罪的构成要件时，也可以认定行为人的帮助行为构成帮信罪。

例如，甲将银行卡提供给乙，知道乙可能利用银行卡实施某种犯罪。某日，被害人丙收到短信通知，显示其银行卡内的60万元人民币被转走（丙没有进行任何操作）。司法机关查明，丙的60万元人民币转入甲的银行卡，而且查明是乙的行为所致，但因乙在境外，故无法查明乙究竟实施了什么行为造成了上述结果。由于不能查明正犯乙实施了何种犯罪，故不能认定甲的行为构成何种犯罪的共犯。尽管如此，依然能认定甲的行为成立帮信罪。这种情形也并非共犯的正犯化，帮信罪的成立同样从属于正犯的犯罪行为。

第三，存在争议的是，被帮助者的行为并不构成犯罪，只是一般违法行为时，帮助者的行为是否成立帮信罪？

《刑法》第287条之二第1款明文规定的是“明知他人利用信息网络实施犯罪”。问题是，如何理解其中的“犯罪”？第一种观点认为，应当遵循共犯从属性原理，将本款的“犯罪”限定为符合我国刑法规定犯罪构成的、被认定为相应罪名的犯罪行为。第二种观点认为，对本款的“犯罪”应做扩张的解释，即不仅指犯罪行为，而且还包括符合刑法分则行为类型但尚未构成犯罪（如未达到罪量要求）的行为。第三种观点认为，对刑法分则中存在对应犯罪但罪量未达犯罪程度的一般违法行为提供帮助的，帮助者的行为一般不成立本罪；但在一对多、多对多的共同犯罪场合，即便共犯所帮助的正犯行为的违法性均未达到定罪的程度，但如果所有的正犯行为之违法的量累积起来达到定罪的程度，则应肯定共犯的成立。持此观点的学者认为，这样解释完全符合因果共犯论的旨趣，因为所有被帮助者惹起的结果均应归责于该帮助者；这种解释与其说是对“限制从属性说”的抛弃而转向支持“最小从属性说”，毋宁说是对限制从属原则的坚守。第四种观点采取了相对化的立场：在非正犯化的场合，在查证被帮助对象的行为成立犯罪时，“犯罪”一词系指符合构成要件且违法的行为；在正犯化的场合，在无法查证被帮助对象的行为是否达到犯罪程度时，“犯罪”一词系仅指符合构成要件的行为类型。

在本文看来，第二种观点不只是扩张解释，而且是类推解释。因为《刑法》第287条之二第1款的规定，表明了被帮助者必须利用信息网络实施犯罪。既然如此，就不能将尚未构成犯罪的一般违法行为包含进来。即使该一般违法行为与刑法分则规定的行为类型相同，但如果没有达到犯罪数量、情节等要求，就不属于不法层面的犯罪。在所谓正犯者的行为不成立不法层面的犯罪的情形下，帮助者的行为就更不可能构成犯罪，否则就明显不协调。刑法分则在相关法条中分别使用了“犯罪”与“违法犯罪”两个不同概念。帮信罪被帮助的对象是“犯罪”，而《刑法》第285条第３款规定的后一种帮助则是“违法犯罪”，第287条之一使用的是“违法犯罪”。在这种立法例之下，将第287条之二的“犯罪”解释为“违法犯罪”，就不符合体系解释的原理，也有类推解释之嫌。因为被帮助者实施了属于刑法分则规定的行为类型的行为，不等于实施了犯罪。所有的盗窃、诈骗行为都是刑法分则规定的行为类型，但绝不意味着其属于“犯罪”，否则，就混淆了一般违法与犯罪行为。不能为了有效打击网络犯罪帮助行为，就将网络一般违法行为的帮助行为也作为刑法打击对象。

第三种观点并不是对“限制从属性说”的坚守，而是采取了“一般违法从属性说”。（1）按照“一般违法从属性说”，成立共犯并不需要正犯的行为符合构成要件，只要正犯的行为具有一般的违法性即可。这种观点原本是想通过缓和共犯的成立条件，将部分间接正犯纳入共犯的范畴，从而尽可能限制间接正犯的范围。但是，一般违法行为的范围并不明确，在正犯不成立犯罪的场合，反而认定共犯成立犯罪，就扩大了共犯的成立范围，故这种观点在日本只是极少数说。（2）根据共犯从属性原理，即使被帮助的正犯者为多人，但只要该多人的行为均不成立犯罪，帮助者的行为就不成立犯罪。例如，甲分别帮助乙、丙、丁三人实施了违反治安管理处罚法的殴打行为，后三者分别造成被害人A、B、C轻微伤。在这种情形下，不可能认定甲的行为成立故意伤害罪的共犯。只要承认帮信罪并非共犯的正犯化，那么，在被帮助的多人并没有“利用电信网络实施犯罪”的情形下，将帮助行为认定为帮信罪，就没有遵循共犯从属性原理，而是采取了“共犯独立性说”。易言之，第三种观点有自相矛盾之嫌。（3）在被帮助者并非共同犯罪，而是单个人实施不法行为的情形下，将不同的被帮助者的行为“累积起来”认定帮助者的行为达到犯罪的程度，缺乏法律依据与事实根据。（4）不能以因果性取代从属性。不可否认的是，当A分别帮助B、C、D等人利用电信网络实施一般违法行为时，A的行为与B、C、D等人造成的一般违法结果具有因果性。但是，具有因果性不是成立共犯的充分条件。只有当正犯的行为符合构成要件且违法，帮助行为与正犯结果具有因果性时，才可能成立共犯。而正犯的行为是否符合构成要件且违法，在正犯并非共同正犯的情形下，只能是分别判断，而不能将它们累积起来予以判断。（5）在司法实践中，一对多、多对多的帮助并非帮信罪的主流表现形式，只是少数现象。既然如此，就没有必要为了处罚少数行为而违背共犯从属性原理。换言之，上述第三种观点，也并非一般化的可能解决方案，不可能运用到其他情形。

第四种观点也难以成立。在帮助行为成立共犯而非帮信罪的正犯的场合，根据“限制从属性说”，当然要求正犯行为符合构成要件且违法。但是，即使对帮信罪独立定罪，也要求行为人为他人实施“犯罪”提供帮助。如前所述，由于所有的盗窃、诈骗、虚假广告等行为均是符合犯罪构成要件的行为类型，故将“犯罪”一词解释为符合构成要件的行为类型，就属于类推解释。而且，由于帮信罪不是共犯的正犯化，因此，也不存在该观点所称的“正犯化”与“非正犯化”的区分。

基于上述分析，本文赞成第一种观点。只有当被帮助者的行为符合具体犯罪的构成要件且违法（不法层面的犯罪）时，亦即被帮助者的行为符合刑法分则规定的行为类型，且达到立法或者司法解释规定的数额、情节、后果等罪量标准时，帮助者的行为才可能成立帮信罪。如前所述，《刑法》第287条之二第1款仅规定了帮助“犯罪”，而没有表述为帮助“违法犯罪”。况且，即使第285条第３款、第287条之一规定为“违法犯罪”，也只有限制解释为“犯罪”，才能实现刑法的公平正义性。既然如此，就不应反过来认为《刑法》第287条之二第1款规定的“犯罪”包括一般违法行为。

《解释》第12条第2款规定，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第2项至第4项规定标准5倍以上，亦即支付结算金额100万元以上、以投放广告等方式提供资金25万元以上、违法所得5万元以上的，或者造成特别严重后果的，应当以帮信罪追究行为人的刑事责任。在本文看来，这一规定只不过是以推定方式认定正犯的行为符合构成要件且违法，而不是指帮助一般违法行为的也成立帮信罪。《纪要》也明确指出：《解释》第12条所规定的“为3个以上对象提供帮助”，应理解为分别为3个以上行为人或团伙组织提供帮助，且被帮助的行为人或团伙组织实施的行为均达到犯罪程度。这显然也肯定了上述第一种观点。

结  语

适用刑法的过程中总会遇到疑难问题，但无论遇到何种疑难问题，都不要试图通过偏离或者摆脱刑法的基本原则、基本原理的路径来解决。为了从宽处罚，在行为构成诈骗等罪从犯的情形下，不认定为诈骗等罪的从犯，而认定为帮信罪，不仅偏离了刑法的基本原则与基本原理，而且不一定能够实现从宽处罚的目的。用司法实践中的潜规则对抗刑法的基本原则与原理，是不明智的做法。认为帮信罪的社会危害严重，不应认定为其他罪的从犯，只能认定为法定刑最高刑为3年有期徒刑的帮信罪，则是自相矛盾的观点。

凡是不在一般化的可能解决方案中寻找的解决方案，都必然是损害刑法公平正义性的方案。司法人员在寻求解决疑难问题的方法时，不能忽略一般化的可能解决方案，而仅注重所谓案件的特殊性。“法的思考的一个特征，不是在考察个别案件的所有具体情况的基础上提出最好的解决方法，而是在一般化的可能解决方案中寻找最好的解决方法。”对刑法的解释不能仅考虑该解释结论在特定案件中的适用可能性与妥当性，还要考虑该解释结论在其他案件中的适用可能性与妥当性。评价一个刑法解释是否妥当，要判断该解释是基于什么逻辑（理由）推导出来的，该逻辑（理由）是否成立，该解释对其他类似案件会得出什么结论，该结论是否妥当。为了将帮助行为认定为帮信罪，而将犯意联络、通谋（谋议）、确切知道等作为共犯的成立条件，以及将共犯从属性解释为对一般违法行为的从属性，就不是在一般化的可能解决方案中寻找最好的解决方法，会损害刑法的公平正义性，不应当被采纳。

在任何国家任何时代，总会有3种犯罪的发案率位居前三位，至于是哪3种犯罪位居前三位，则取决于社会生活事实的变化。没有理由认为，盗窃罪可以位居前三位但诈骗罪不得位居前三位。如果某类案件确实多发，就应通过查明犯罪原因和采取相应预防措施减少该类犯罪，而不是提高认定该类犯罪的成立标准或违反刑法的各种原则来减少犯罪的认定。后一种做法只不过是掩耳盗铃、自欺欺人而已。至于在不提高认定该类犯罪认定标准的同时，是否需要适当采用相对不起诉、判处缓刑或免予刑罚处罚等措施，则是另外的问题。如果电信诈骗案以及相应的帮助案件多发，则需要研究犯罪原因，采取相应的刑事政策，既不能提高诈骗罪的认定标准，也不能提高诈骗罪共犯的认定标准将诈骗罪的共犯认定为帮信罪。

由于大量的帮信罪其实是诈骗罪的共犯，今后更不应当出现对帮信行为既不认定为诈骗罪的共犯也不认定为帮信罪的司法局面，否则就会导致电信网络诈骗更为猖獗。换言之，限制帮信罪的认定路径应当是回归诈骗等罪共犯的认定。由于增设帮信罪是基于对共犯成立条件的误解，且不构成诈骗等罪共犯的帮信行为其实是极少数，原本不必以犯罪论处，因此，从立法论上说，废除帮信罪或许是良策。

来源：ZUEL法商研究