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多阶段行政行为的法律构造与分阶救济
马立群 西南政法大学行政法学院教授 马晶 中国政法大学2021级宪法学与行政法学博士研究生 原载《江苏行政学院学报》2021年第5期 感谢作者惠寄文稿并授权推送 单阶段行政行为与多阶段行政行为是德国行政行为的一种基本分类形态。多阶段行政行为的要素包括一个或多个其他机关的参与行为、多个程序以及一个具有外部效力的最终行政行为。我国行政审判中借鉴了多阶段行政行为的概念，并结合内部行政行为的可诉性、过程性行为的可诉性，确定多阶段行政行为中的参与行为是否具有可诉性。建议根据多阶段行政行为的法律构造，以参与行为的事务管辖权为基准，确立分阶段的救济模式。当参与行为涉及独立和排他性的审查事项时，具有独立行政行为的性质，在其产生外部效力侵害相对人合法权利时具有可诉性。在审理多阶段行政行为时，应权衡个人权利保护和法安定性之间的关系，有限度地认可参与行为的违法性继承。 在行政规划、重大行政许可、城镇房屋征收、农村集体土地征收等领域，因时常涉及国家利益、公共利益和公共安全、个人重大利益等，法律通常规定，在作出最终的行政决定前，需要其他行政机关的审核、批准、同意等行为作为前置程序。行政法学中将需要其他机关参与或者协力才能作出的行政行为称为多阶段行政行为。因行政机关职能分工和协作的必要，在单行法中存在大量规制多阶段行政行为的法律规范。但是，对多阶段行政行为的概念和法律构造在理论与实务上依然存在认识上的分歧。在行政裁判中，多阶段行政行为在土地征收案件中使用较为频繁。本文以2019年新修正的《土地管理法》为主要依据，以土地征收类案例为对象，并参照德国的相关法理，对多阶段行政行为的法律构造及其权利救济问题进行分析。单阶段行政行为与多阶段行政行为作为行政行为的一种基本分类形态，近年来逐渐受到了学理上的关注。在行政审判实践中，多阶段行政行为作为概念工具在个案解释中也被频繁使用。在“颍上县恒运矸石厂等诉颍上县人民政府行政强制案” （以下简称“恒运矸石厂案”）中，[①]最高人民法院认为：“所谓多阶段行政行为，是指行政机关作出行政行为，须有其他行政机关批准、附和、参与始能完成之情形。各行政机关之间，既可能是平行关系，也可能是垂直关系。后者一般如下级机关的行政行为须经上级机关批准才能对外生效，或者上级机关指示其下级机关对外作出发生法律效果的行政行为。在存在复数行政行为的情况下，只有直接对外发生法律效果的那个行为才是可诉的行政行为，其他阶段的行政行为只是行政机关的内部程序。”根据这一定义，多阶段行政行为是以多个行政机关的参与为前提才能作出的行政行为。最高人民法院在解释这一概念时，主要是为了确定诉讼对象。但该解释存在以下不确定的因素：其一，“复数行政行为”指向不明确。在2014年《行政诉讼法》中将“具体行政行为”修改为“行政行为”以后，在“复数行政行为”与“多阶段行政行为”之间缺乏明确的分界点。在目前缺乏统一的行政行为概念的背景下，前阶段的批准、附和、参与行为等，均可界定为行政行为。这样一来，在每个多阶段行政行为中，均存在复数行政行为。这就导致多阶段行政行为的概念丧失了原有的意义。其二，将“没有对外发生法律效果”的前阶段的参与行为等同于“内部程序”，回避了对参与行为进行法律定性，从而，进一步加剧多阶段行政行为概念的模糊性。在行政审判实践中，继“恒运矸石厂案”后，多阶段行政行为的概念在裁判文书中被频繁使用。通过对行政诉讼裁判文书梳理后发现，法院通常以多阶段行政行为作为技术性概念，用来评价和解决以下具体诉讼问题。第一，借助多阶段行政行为确定被告资格和责任主体。在履行法定职责诉讼中，原告在针对需要多个行政机关共同参与才能作出的行政行为时，通常会将所有的行政机关一并列为被告。法院在一些案例中借助多阶段行政行为的概念来确定被告资格和责任主体。[②]在土地征收案件中，争议的焦点常常表现为被告究竟是具体实施的部门，还是作为组织实施的一级政府。在“权德成诉洛阳市吉利区自然资源局、洛阳市吉利区人民政府履行职责案”中，[③]原告以自然资源局和区政府为被告提起诉讼，区政府是否为责任主体成为争议的焦点。法院认为，“虽然集体土地征收工作是由多环节、多阶段行政行为完成……按照职权法定和职权不得让渡的行政原则，应认定吉利区政府是涉案集体土地征收工作的法定责任主体，对征收过程中的行政行为和法律后果负有整体上的责任”，并且认为自然资源局以“违法建筑”名义强制拆除原告房屋“主要是为了配合完成吉利区政府的涉案集体土地征收工作”，所以区政府也是本案适格被告。在此类案例中，法院主要通过强调该类行政行为的特征，以参与主体的职权和职责来确定被告和具体的法律责任，而常常回避了对多阶段行政行为的概念内涵和参与行为的性质进行界定。第二，借助多阶段性行政行为判断诉讼请求是否明确。原告在针对多阶段行政行为起诉时，通常会选择对所有行为提出一揽子式的诉讼请求。在“邝先欢诉韶关市自然资源局土地征收违法案”中，[④]原告在一审中请求确认被告作出的《关于违法征收集体土地查处申请的回复》违法。二审法院认为：“征地属于土地所有权转移前发生的多阶段行政行为的一个综合过程……征地当中各行政行为的案由分别为：土地行政征收、土地行政补偿、土地行政批准、土地行政裁决等等。本案原告在申请书当中起诉的是什么行为，是一种还是几种行为，韶关资源局应当在向原告释明上述法律关系并征询其意见之后，再根据邝先欢确定的待查行政行为，依法调查、处理”。在“吴顺宝诉黄山市人民政府集体土地征收行为违法”中，[⑤]一审法院认为：“征收集体土地属于多阶段行政行为……不同阶段的行政行为实施主体并不完全相同。行政行为实施主体不同、具体内容不同、作出时间不同，人民法院不可能在一起行政诉讼案件中就多个行政行为一并审理并作出合法性评价”，最高人民法院在再审中进一步明确：“原告笼统的以征收土地行为为对象提起行政诉讼，属于被诉行政行为不明确，没有具体明确的诉讼请求的情形”。在这类案件中，[⑥]法院在使用多阶段行政行为概念时，通常概括性地归纳所有的相关行为，对多阶段行政行为与其他参与行为的关系，缺乏清晰的界定。第三，借助多阶段行政行为确定受案范围。在实践中，法院也通过多阶段行政行为的概念来判断参与行为是否属于行政诉讼受案范围。在“庞树云等15人诉济南市人民政府等征收土地行为违法案”中，[⑦]法院认为，“上诉人要求确认有关部门未对征地情况进行调查确认、未组织听证等征收土地行为违法，而参照上述法律规定，对征地情况进行调查确认、组织听证的行为属于征收土地决定作出前的阶段性行为，不是最终决定，不对当事人权益产生确定的最终影响，故不属于人民法院行政诉讼的受案范围”。在“黄瑛诉福州市鼓楼区人民政府房屋征收补偿方案告知书案”中，[⑧]法院认为，“制定征收补偿方案是行政机关作出征收决定的前置行为，亦即作出征收决定前的过程性行为，依法不具有可诉性。基于诉讼经济的考虑，也无必要将仅就不服房屋征收补偿方案而提起的诉讼纳入行政诉讼受案范围”。近年来，学理上借鉴德国和台湾地区的概念，对多阶段行政行为的概念进行了介绍和分析。但讨论的焦点，主要集中于多阶段行政行为中，其他机关的参与行为是否具有可诉性问题。学理上对多阶段行政行为的界定主要侧重于以下两个方面。其一，侧重于效力标准界定多阶段行政行为。通过参与行为与最终行政行为的效力来界定多阶段行为，是目前最普遍的一种方式。章剑生认为：“所谓多阶段行政决定，是指凡依法必须事先经不相隶属的其他机关或者上级机关参与表示意见、同意或核准才能作出的行政决定。在这里,'其他机关或者上级机关参与表示意见、同意或核准’属于参与行为，本身不构成对行政相对人的直接法效果，所以它不是行政决定”。[⑨]赵宏认为，多阶段行政行为指“行政行为的最终完成，须事先经过其他机关，或与行为作出机关有隶属关系的上级机关参与意见、表示同意或是审查核准。”“是否具有'直接的对外法效性’最为重要，它也是界分其他机关的协力究竟构成独立行为，抑或只是内部指示的基本标尺。”[⑩]徐键认为，“要确定产生外部效力的前阶段行为是否可诉，核心是判断该行为是否'对特定行政相对人的权利义务产生了实际影响’”，并且“基于前后阶段行为之间效力关系所引申的对前阶段行为法律效果的认定，成为了判断前阶段行为是否具有可诉性的另一个要件”。[11]郝明金认为，因多阶段行政行为中“各阶段行为”之间不具有针对相对人的外部效力而不构成行政处分，纯系“行政内部行为”。[12]其二，侧重于手段与目的之关联性来界定多阶段行政行为。在学理上，也有观点以参与行为与最终决定行为之间的法律关系来界定多阶段行政行为，并确定诉讼救济。陈立波提出：“多阶段行政行为是指一个行政行为的作出,依法需经过多数行为主体的参与才能完成,不论参与的强弱,即使前阶段已经属于独立的行政行为,如果与后续行为存在着手段与目的关系时,也构成多阶段行政行为。”[13]根据该观点，即使前阶段机关对后阶段机关作出决定拘束较强，当前阶段行为是后阶段决定的手段时，仍应以后阶段机关为被诉对象。郑春燕认为，计划部门批准建设项目设计任务书作为先行行政行为与颁发《建设工程规划许可证》的后续行政行为之间存在着“手段与目的的关系”，“前阶段之行政处分属'手段’，其'目的’在于后阶段之行政处分”，并据此认为这二者之间构成了多阶段行政行为。这种观点实质上主张多阶段行政行为追求的是一个共同的法律效果。[14]通过以上分析可以发现，学理上对多阶段行政行为性质的认识较为一致。在救济领域，理论上以参与行为的“效力外溢”来区分参与行为与最终的多阶段行为的救济途径。在行政审判实践中，法院对多阶段行政行为的概念认识存在误区。尤其是多阶段行政行为与参与行为之间的关系界定不清，在个别案例中甚至将参与行为也认为是一种多阶段行政行为。 德国《联邦行政程序法》第35条第1款第1句规定：“行政行为是行政机关为了对公法领域的个案进行规制而作出的具有直接对外效力的处分、决定或其他高权措施。”根据该规定，行政行为概念中包含高权措施、行政机关、公法性（公法领域）、规制、针对个案、外部效力这六个基本要素。[15]这一概念与我国之前行政诉讼法上使用的具体行政行为的概念比较接近。行政行为在学理和实务上存在不同的具体分类。如果行政行为仅仅是仅由作出行政决定的行政机关作出的，这类行为被称为单阶段行政行为。与之相对应，多阶段行政行为是指基于法律规定需要事先经过其他行政机关的参与才能最终作出的行政行为。法律上针对参与行为使用的概念表述如同意（Zustimmung）、附和(Einvernnehmen)、同意（Ausnahmezulassung）、许可（Genehmigung）等。[16]在文献中，多阶段行政行为中的参与机关也称为第三机关（Drittbehörden）。[17]作出多阶段行政行为的机关也称为（最终）决定机关或者署名机关。多阶段行政行为的概念也取决于其他机关参与行为的性质。根据目前学理上的通说，当其他机关的参与行为不是行政行为时，这种以其他机关参与为前提的行政行为才能被称为是多阶段行政行为。[18]因此，只有其他机关的参与行为不是独立的行政行为时，才存在多阶段行政行为。[19]在多阶段行政行为中，存在疑问和争议的是其他行政机关参与行为（Mitwirkungsakt 也译为协力行为）性质，其属于行政行为还是仅是一个没有外部效力的行政内部的法的行为（Rechtsakt）。[20]对于参与行为性质的判断标准，需要借助相关的法律规范予以判断。[21]如果法律规定，行政行为只有在其他行政机关表态、听证、同意后才能作出，那么这些参与行为因缺乏行政行为的“规制”要件而不能被界定为行政行为。根据联邦行政法院的判例，当参与机关独立和排他性地履行了特定的任务（bestimmte Aufgabe）,尤其是对特定的问题进行独立和排他性的审查和作出决定时，其他行政机关的参与行为才具有外部效力，从而属于行政行为。[22]这一判断标准也是学理上界定参与行为性质的通说。[23]参与机关是否和最终决定机关（Entscheidungsbehörde）一样，仅对相同的方面和问题进行了审查和决定，参与行为因缺乏对外效力而不属于行政行为。[24]多阶段行政行为是行政行为的类型划分，与之不同，多阶段行政程序是行政程序的一种类型。多阶段程序（mehrstufige Verfahren）是基于先行决定（Vorbescheid）和部分许可（Teilbenehmigung）法律制度所产生的，其不是法律特别规定的程序类型。在一些重大项目的许可程序中（如核电站、工业设施、飞机场）需要在权衡分散的公共利益和私人利益并且在其他行政机关和有利害关系的公民的参与下，对更加复杂和广泛的问题进行澄清和作出决定。因此，针对特定的先决问题（如选址、技术装备的资质）或者整体工程的特定部分，提前作出一个拘束所有参与人并将会产生存续力的行政行为（先行决定或者部分许可），符合程序经济这一目的。通过这种方式，一个许可程序被分解为了两个甚至多个部分阶段，这些阶段尽管在形式上是独立的，但彼此之间存在事务上的关联、依次进行，并且以作出整体工程的最终许可为目标。[25]多阶段行政程序也称为阶段性程序，是多级程序的一种类型（Gestufte Verfahren/ Gestaffelte Verfahren）。[26]多阶段行政程序的典型特征是多个行政主体、多个行政程序以及多个具有外部拘束力的行政行为。但是,有时对于其他一些不具备上述特征的程序，也称为“多阶段的”程序，比较典型的例子是，主管机关作出建设工程许可以另一个行政机关的先行决定为前提，但是这一先行决定对许可机关仅仅是内部行为，因此对申请人和第三人不具有直接的法律拘束力。[27]这种类型的“多阶段的”行政程序，从内容上来看已和多阶段行政行为存在重合，只是观察的视角不同和类型划分的出发点不同而存在差异。毛雷尔和瓦尔德霍夫新版的教科书中也认为，是否将这些无法完全单一结构化但在可被区分的不同阶段运作的程序称之为“多阶段程序”，这只是术语问题。“多阶段程序”并不具有特殊的特质，而是必须根据各自程序的特质进行判断。[28]在多阶段行政行为中，最具有争议的是公民针对参与行为的救济问题。一般情况下，公民只能针对最终的行政行为提起法律救济，最重要的理由是诉讼经济和权利保护的有效性。[29]如果参与机关拒绝参与，从而导致最终决定机关没有作出多阶段性行为时，公民只能针对最终决定机关提起课予义务诉讼。法院判决最终决定机关履行义务，作出行政行为。[30]根据联邦行政法院的判例，一旦有必要，由法院的判决代替其他机关的参与行为。[31]相反，如果参与行为是一个行政行为时，原告必须针对参与机关提出课予义务诉讼，诉请要求法院判决其作出参与行为。[32]根据以上分析，本文认为，多阶段行政行为是指，依法需要事先经过其他行政机关的同意、批准、确认等参与才能最终作出的行政行为。从概念结构而言，参与行为不能是对相对人权利义务进行规制且具有外部效力的行政行为。多阶段行政行为包括以下三个基本法律要素。根据目前学理和司法裁判中的主流观点，多阶段行政行为涉及多个行政机关。这里的行政机关，应从广义上进行理解，包括法律、法规、规章授权的主体。从隶属关系而言，行政机关既包括存在隶属的上下级行政机关，也包括不具有隶属关系的其他行政机关。根据《土地管理法》第46、47条规定，征地过程中涉及的行政主体包括申请征地的县级以上人民政府，作为批准机关的省、自治区、直辖市人民政府，批准后予以公告并组织实施的政府。以上行政机关之间存在隶属关系，作为多阶段行政行为的集体土地征收决定，经省、自治区、直辖市人民政府的批准后，由申请征地市、县级人民政府对外作出征收决定。在土地管理法中也规定了不存在隶属关系的情形。例如，《土地管理法》第56条规定，建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府自然资源主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。多阶段行政行为中其他机关的参与行为是一个概括性概念,我国学理和实务中也称为“协力行为”、“前置行为”、“前阶段行为”、“先行行为”、“阶段性行为”等。法律规范中的表述多样，包括审批、同意、批复、许可、确认、核准、核实等。从概念本身的逻辑内涵而言，参与行为不是对相对人的权利义务进行规制且具有外部效力的行为。否则参与行为即构成独立的（具体）行政行为。因此，从性质上而言，参与行为不具有可诉性。但是，具有实践意义的是其例外情形，即在何种情况参与行为具有可诉性。如前文所述，德国是以行政行为的法定概念作为标尺，衡量参与行为的性质并确定其可诉性。但在我国，目前行政诉讼法中使用的行政行为是一个极为泛化的概念，除了原来的具体行政行为以外，也包括了行政协议行为、行政事实行为、内部行政行为等所有可能侵犯公民合法权益的行为。因此，多阶段行政行为中的参与行为，目前都可以纳入行政行为的概念范畴。从这一点而言，我们急需通过制定《行政程序法》或者出台司法解释，统一行政行为的概念范畴。[33]目前，作为一种权衡方案，从效力出发来判断参与行为的性质，更具有实践意义，即前阶段的参与行为是不具有外部效力的行为。参与行为与最终作出的多阶段行政行为的关系，主要包括以下两种关系。1.法律构成要件关系，即后续行为的法定构成要件中明确规定需以先行行为作为要件，如上级机关的征地审批行为。《土地管理法》第46条第1款规定了土地征收中国务院的审批权，第2款规定了省、自治权、直辖市人民政府的审批权；同时第3款规定了农用地转用的审批权。在上述规定中，上级行政机关的审批行为是作出行政决定的法律构成要件。2.程序位阶关系，即前阶段参与行为是最终行政决定的程序前提，如土地征收公告与个案征收决定和征收协议。《土地管理法》第47条规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施；《征收土地公告办法》第4条规定，被征收土地所在地的市、县人民政府进行征收土地公告，土地行政主管部门负责具体实施。从公告的内容来看，主要包括征地信息和征地管理行为。从公告的效果来看，《土地管理法》规定公告至少三十日，听取被征地人的意见，且应当在征收土地公告规定的期限内持土地权属证书到指定地点办理征地补偿登记手续。上述规定表明，土地征收公告是申请机关发布征地信息，进行征地管理的行为，通常并不导致被征地人权利义务发生改变。因此，土地征收公告原则上不具有可诉性。多阶段行政行为的核心要素是只有一个对外产生法律效力的行政决定。从概念上来讲，多阶段行政行为是指最终产生对外法律效力的行政行为。如果前阶段的参与行为是具有外部效力的行政行为，从性质上而言，在这种情况下，不能将每个阶段的行政行为都定性多阶段行政行为，而是相反，其属于多阶段行政程序而产生的复数行政行为，已超出了多阶段行政行为的概念范畴。集体土地征收程序中，行政征收决定属于多阶段行政行为。在整个征地过程中，最后的征地决定使相对人直接丧失集体土地所有权，在征收决定作出之后享有获得补偿权，负有不得占有、使用原有土地的义务。在作出多阶段行政行为的过程中，存在多个行政机关的参与行为以及一个最终的行政决定。在确定行政诉讼救济时，应通过程序分阶的方式，区分前阶段的参与行为与最终的行政行为，分别判断救济途径和救济方式。如上文所述，根据《行政诉讼法》第2条的规定，多阶段行政行为中的参与行为都可以界定为行政行为。因此，以行政行为的区分来对参与行为进行定性在诉讼法上不具有现实意义。相反，针对参与行为的救济，应该通过参与行为的效力和权利保护的必要性（诉的利益）来进行判断，因此，核心的要素是参与行为的效力标准，即参与行为是否效力外溢侵害了公民的合法权利。但是，在确定被告时，核心要素是参与主体的职权和责任，因此，对参与行为的诉讼救济需要从效力标准和事务管辖权标准两个角度予以确定。效力标准的主要作用是确定原告资格，而事务管辖权标准在于确定被告资格。1.参与行为的效力标准。根据《行政诉讼法》第2条、第12条、第25条之规定，针对参与行为提起诉讼需具备效力外化和权利保护的必要性两个标准。参与行为效力外化，首先表现在原本作为内部法行为的参与行为对外表示，其次是对外表示的行政行为对相对人的权利义务产生了实际影响。[34]实践中对外表示体现为参与机关或者其他机关将参与行为以某种方式告知行政相对人。原告主张参与行为对其权利义务造成实际影响属于主观的诉的利益，这并不意味着法院就此必须做出裁判，还须从客观的诉的利益进一步确定。客观的诉的利益意味着行政诉讼既要保护公民的诉权，也要识别和判断当事人的请求是否具有利用国家审判制度解决纠纷的必要。例如，在“韦明桂诉钦州市国土资源局钦南分局、钦州市人民政府征收补偿方案公告案”中，[35]原告诉请撤销钦南国土分局作出钦南国土公告第14号《征地补偿安置方案公告》，最高人民法院认为，“本案中，韦明桂在具体安置补偿行为已经作出后，又针对公告行为提起诉讼，不具有诉的利益。即使征地补偿安置方案侵犯了韦明桂的知情权和申请听证权，但上述权利仍属于征收安置补偿过程中的程序性权利，可以在相应的行政诉讼中请求人民法院作出是否合法的评判，而无单独提起行政诉讼予以保护的必要”。2.事务管辖权标准。根据我国《行政诉讼法》第49条第1款第2项规定，原告起诉需要有“明确的被告”。这里的“明确”是指“明白确定”之意，而非“准确”之意。是否准确，应当交由人民法院判断。[36]而法院正确判断被告需要以行政机关的管辖权作为依据。在行政法上，法定管辖权确立了不同行政机关行政职权的法律界限。在这一点上，我们可以参考德国确定被告资格的判断标准。当参与机关对特定的问题进行独立和排他性的审查和作出决定时，其他行政机关的参与行为才可能具有外部效力的要素。但实践中，因立法规定不清或因行政职权调整等，导致行政诉讼中确定被告资格时存在判断困难。在多阶段行政行为案件中，因存多个行政机关，从而错列被告的情形比较常见，前述“权德成案”中，一审法院认为：“从吉利区政府的法定职责，原吉利区规划局的行政管理职责，以及双方当事人在征收过程中的利益权衡等方面进行综合分析考量”，“在征收过程中以'违法建筑’为事由拆除被征收房屋显然是吉利区政府实施征收需要达致的目的……吉利区政府是本案适格被告。因具体实施拆除行为的是以吉利区规划局为主体的，故，吉利区规划局也是本案适格被告。[37]在“张国华案”中，法院认为：“有时行政权力的运行会形成多阶段行政行为，并涉及多个行政机关。在此种情况下，适格被告的确定就要根据作出行政行为时的名义、身份及其权力的来源，并结合所依据的实体法律规范，进行综合判定”。本文认为，法院判断参与机关是否具有对该事项独立的审查权，应当纵向寻找实定法依据，横向依其所管理本区域内事项的性质进行确定综合确定。在诉讼中，原告所列被告不适格时，法院应履行释明义务，如原告不同意变更被告应裁定驳回起诉。综上所述，对参与行为的诉讼救济需要结合效力标准和事务管辖权标准进行综合认定，这两方面应结合诉的利益统一判断。此外，在诉讼中对参与行为的具体救济方式，涉及诉讼类型、举证责任、判决类型等问题。对此，应结合行政诉讼法的规定具体判断，本文不再展开讨论。多阶段行政行为表现为一个最终的对外行政行为。根据行政诉讼法的规定，原告对最终的行政行为不服提起诉讼，目前并不存在救济障碍。行政审判实践中的困难在于，如何认定前阶段参与行为的违法性对最终行政行为的效力产生的影响。换句话讲，如何确定参与行为与最终行政决定行为之间的合法性关系。对此，在理论和实践中存在违法性继承和违法性阻断两种观点。1.违法性阻断。违法性阻断是指：“先行行为的违法性仅仅停留在其行为本身的阶段内，不能由后续行为继承。”[38]学理上通常认为，总体上前阶段行为的违法性以阻断为原则，继承为例外。[39] 基于法秩序安定性的要求，多阶段行政行为审查时应以违法性阻断为原则，违法性继承为例外。在制度层面，诉的合法性要件是阻断前阶段行为违法性的主要基准。在参与行为具有可诉性时，应坚持违法性阻断原则。从权利救济的角度，相对人应当在起诉期限内提出独立的诉讼请求，要求审查参与行为的合法性。从责任承担的角度，当参与行为具有可诉性时，以事务管辖权作为确定被告的标准，同时也确定了承担违法责任的主体。在参与行为具有可诉性的情形，相对人应积极行使诉权，否则，基于前一行为的确定力，在后一诉讼中法院不能以参与行为作为诉讼对象，并以参与行为违法为由认定最终决定违法。但当参与可诉而当事人未诉时，则救济时效制度阻断参与行为的违法性。在参与行为不具有可诉性时，在审查最终的多阶段行政行为时，同样应坚持以违法性阻断为原则，以继承为例外。承认违法性阻断的主要包括以下理由：其一，基于职权法定原则，除有法定监督权和撤销权的机关外，一个行政机关通常无权审查另一机关作出的行政行为。当参与行为是上级行政机关批准或审核的行为时，这一点表现的尤为明显。其二，基于法秩序和行政程序的稳定性，在审查最终行政行为的诉讼中，纠正参与行为的违法性，除了法院审查权限的限制外，也可能导致诉讼对象错位和诉讼延滞。其三，从既判力的角度看，法院在判决理由中对参与行为合法性的认定和判断也会产生既判力，既判力的扩张与未参与诉讼主体的程序保障存在张力。2.违法性继承。在个别案件中当行政行为彼此之间相互关联，先行参与行为的违法性瑕疵对最终行政行政为的合法性产生影响时，此时，需要对参与行为与被诉行为的合法性整体进行审查。在这种情况下，尽管参与行为不可诉，或者参与行为可诉但相对人未诉时，存在着违法性继承的空间。“换言之，违法性继承的问题是在后续行为的撤销诉讼中间接地攻击先行行为，借助于这种间接的攻击，实现撤销后续行为的目的”。[40]承认违法性继承主要是基于以下原因。其一，就法效果而言，参与机关的行为是多阶段行政行为作出中的一个环节，其与最终决定共同实现一个法效果，完全阻断参与行为违法性实质上有损于多阶段行政行为的功能。其二，从权利救济而言，存在法的安定性需求让位于个人权利救济的必要，以保障实质正义。法院审理过程中需综合法效果和权利救济两方面进行判断。实践中我国法院对违法性继承持谨慎态度，当原告以违法参与行为作为证据证明最终决定违法时，有限度的承认违法性继承。[41]最高人民法院是以违法的程度作为判断标准，即参与行为“重大、明显违法无效”情形时，可以承认违法性继承。[42]例如，在“魏春生等诉辽宁省沈阳市人民政府批准土地储备项目方案行政决定案”中，[43]原告等人请求确认“沈阳市政府作出沈政国土储字（2011）5007号《关于批准土地储备项目方案的决定》”违法。一审法院认为：“5007号决定是8号征收决定的前置条件，8号征收决定已经经生效判决认定合法，且在判决中对5007号决定作为证据的合法性予以确认。”二审法院认为，“5007号决定是8号征收决定的前置行为，生效判决已经对该前置行为的合法行进行审查。”最高人民法院认为：“本案中，尽管5007号决定在当事人诉8号征收决定案件中，已经被生效行政判决作为证据所采信。但是，在该案中，5007号决定只是作为证据，对其是否客观真实、是否存在重大、明显违法情形而归于无效进行审查，并未对其是否存在其他一般违法情形进行审查，且5007号决定的合法性也不是8号征收决定案件的争点，5007号决定除因存在重大、明显违法无效之外的其他一般违法情形的，不会导致8号征收决定案件的判决结果被否定。”在多阶段行政行为的诉讼中，应衡个人权利保护和法安定性之间的关系，并根据参与行为的违法性程度，有限度地认可违法性继承。对此，可以参考最高人民法院的观点，以参与行为是否“重大明显无效”作为判断基准。因行政权专业化和分工的需要，多阶段行政行为是一种常见的行政行为。多阶段行政行为的法律构造，不仅涉及行政程序问题，同时也涉及行为的权限和效力等实体问题。目前，学理上探讨多阶段行政行为主要是以诉讼救济为导向，旨在为相对人的合法权益提供法律救济。然而，以判断诉权为导向的概念界定，无法从根本上解决行政程序法和行政实体法缺位的正当性依据。从多阶段行政行为的诉讼救济的视角，也折射出将来制定行政程序法，统一行政行为概念、程序以及效力等问题的必要性。目前的行政审判实践，在行政行为领域已积累了大量的实践经验和素材，在法政策学的视角制定法律统一行政行为概念的时机已经成熟。
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