知识产权惩罚性赔偿的赔偿基数确定

作者：   

王江桥  杭州知识产权法庭庭长

知识产权侵权惩罚性赔偿制度是落实知识产权最严格保护政策、提升知识产权法治建设战略布局的特殊化法律规制工具。近年来，从党中央的决策部署到法律法规的立改废释，都在不断建构、完善我国知识产权惩罚性赔偿制度。各法律法规相继引入惩罚性赔偿的规定，标志着惩罚性赔偿制度在我国知识产权领域基本实现“全覆盖”。为了更好地适用知识产权侵权惩罚性赔偿制度，有效打击和遏制知识产权领域严重侵权，知产财经联合江苏省知识产权保护与发展研究院于1月13日在江苏南京举办“知识产权惩罚性赔偿适用问题研讨会”。会上，杭州知识产权法庭王江桥庭长围绕“知识产权惩罚性赔偿的赔偿基数确定”话题进行主题演讲，知产财经对其主讲内容进行了整理，以飨读者。

非常感谢主办单位的邀请，有机会来进行学习、汇报。我今天主要结合杭州法院这几年在惩罚性赔偿适用中的实务问题和大家做一个简单的交流。仅作为我个人的思考，不代表杭州知产法庭的观点。

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一、知识产权惩罚性赔偿制度的规定

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2013年，《商标法》引入惩罚性赔偿制度，而后《反不正当竞争法》《著作权法》《专利法》等也陆续对惩罚性赔偿作出了规定；到2021年3月，最高人民法院发布《关于审理知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》，全面确定了惩罚性赔偿制度。在司法实践中，包括山东高院、天津高院和北京高院等也对其作了进一步细化的梳理，应该说惩罚性赔偿在制度、规则层面已经相当完善，惩罚性赔偿适用的四个条件也很清晰，惩罚性赔偿制度在法律层面、机制层面趋于成熟。

对于实践中适用的具体情况，我了解到的一组数据是，在目前的知识产权赔偿案件中，每一千个案件中只有1个案件主张惩罚性赔偿，且仅有百分之十七的案件获得支持。个人认为制约惩罚性赔偿适用最大的难点和堵点是关于计算基数的确定。知识产权惩罚性赔偿适用比例低确实是当前面临的重大难题，其中有主观原因和客观原因。

惩罚性赔偿适用的在四个要件中，因为基于当前惩罚性赔偿的基数难以确定，导致行为即便达到了情节严重和故意侵权，同样没有办法适用惩罚性赔偿。杭州知识产权法庭2023年共有7起案例适用惩罚性赔偿，包括3起专利侵权案，3起商标和不正当竞争案以及1起商业秘密案件。2023年有一个非常小的案件，最后标定额只有3000多元，案件涉及平台不配合通知后下架，通过惩罚性赔偿，纠纷得到了化解。可见大的案件里适用，小的案件涉及到批量侵权时效果也是一样的。

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二、知识产权惩罚性赔偿适用情况和面临的问题

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惩罚性赔偿适用的难点是基数难以确定，现在法律规定三种方式：实际损失、侵权获利和许可使用费，有学者提出对于约定赔偿额是否可以作为第四种计算惩罚性赔偿的基数，目前没有特别成熟的考虑，也没有看到相关案例。如果原被告之间因侵权产生诉讼，而后达成了和解协议，那么再次侵权时赔偿额应如何确定，当达到惩罚性赔偿的情节时，能否以当时答应支付的违约金额作为惩罚性赔偿的基数，值得探讨。

惩罚性赔偿基数为何难以确定？其中有主观原因和客观原因。主观原因要回到当事人和司法层面，二者都有一定原因。在惩罚性赔偿司法层面，以前更多是被动地适用，其适用标准对精细化程度要求较高，所以在很多具备惩罚性赔偿基本要件的案件中，一审法院担心被改判或讲求更精准化的计算导致惩罚性赔偿无法适用。在当事人层面，其更多在乎的是侵权定性的证据，侵权赔偿证据往往遭到忽视，法院没有确定的基础依据，没有办法进行证据披露。

理念问题往往也是惩罚性赔偿基数难以确定的重要主观原因。可以注意到，知识产权中的合理开支是单独列出的，对于合理开支，在最高院的判例中几十万到几百万均有出现，根据工作量对侵权赔偿的证据进行大量举证，这样为之付出的劳动和努力应该得到尊重。不仅司法层面要更新这个理念，当事人对于惩罚性赔偿基础事实依据的举证能力也需要进一步提升。

此外，损失难以查明，因果关系无法确定，侵权获利包括贡献率很难计算，许可使用费的合理性难以固定等问题，都是当前基数难以确定的重要原因。加之知识产权市场价值评估机制尚未发挥应有作用，仍缺乏科学、合理的知识产权价值评估体系。

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三、完善知识产权惩罚性赔偿计算基数

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到底应该怎样去提升，尽可能地多确定惩罚性赔偿的基数，我认为可以从以下几方面考量：

（一）进一步提升严格保护的审判理念

在证明标准上，坚持高度盖然性裁定标准，可根据行业惯例和日常生活经验进行有限推理，依据案件客观情况、合理酌情确定基数，以调整惩罚性赔偿适用偏低的困境。不管是司法层面还是其他层面，法院在证明标准上不要过度追求精细化，可以按照优势证据的原则，并且引导权利人进行积极举证，若完成了初步举证，可以责令对方披露证据，构成妨碍举证的按照妨碍举证规则综合酌定一个基数，甚至可以在必要时主动查清调取一些数据来确定侵权获利。

在适用方式上，可以采取查明部分适用惩罚性赔偿，未查明部分适用法定赔偿相结合的方式。在商业秘密案件中，因为商业秘密已经被披露，导致查清楚的研发成本可以作为惩罚性赔偿基数进行计算，而披露导致的商业秘密价值损失是一般没有办法查清的，这部分可以适用法定赔偿。也就是说，如果原告有证据证明被告的侵权获利高于法定赔偿最高额，但不能证明具体数据时，可以在法定赔偿的最高额上选定一个数字，根据案件的实际情况合理确定赔偿数额。

在赔偿方法上，充分适用裁量性赔偿方法确定计算基数。

（二）充分掌握赔偿数据计算的基本要素

首先是原告的实际损失。考量因素包括基于被诉侵权行为所损失的商品销售数量和合理的商品单位利润数。商品单位利润数具体包括：因销售流失而造成的损失，因价格侵蚀而损失的利润，商业秘密案件中因披露丧失的商业价值（研发成本、预期收益）、合理许可使用费作为实际损失组成部分。

其次是许可使用费。考量因素包括许可协议、支付凭证、发票等相关票据，以及同行其他企业许可使用费标准等。

第三是侵权获利。杭州知产法庭有7起案件全部以获利作为基数。我列举了7种侵权获利的渠道，包括：1.侵权人持有的数据材料；2.电商平台的销售及宣传数据、宣传销售数据材料；3.侵权产品纳税情况、增值税开具及认证情况等税务资料；4.向工商部门、海关部门、行业协会等报送的数据材料；5.行政管理部门或刑事侦查部门查出的产品数量及价格、行政处罚或刑事案件笔录等证据中被告自认的销量数据材料；6.侵权产品原材料、配件等采购情况等数据材料；7.第三方公司销售及利润数据。

以新安化工方法专利侵权案为例，由于被告公司即将上市，每年一定会请会计事务所做评估，因此我们让会计事务所调取了近几年会计报告，根据这两个数据进行计算。加之原告提交了利润率，被告拒绝提交，所以法庭采取了原告的利润率，所得金额已远远超出两千万，而本案判赔金额为两千万。其实只要仔细梳理，尤其涉电商平台，互联网中相关数据一定会留痕，可以调取到相关数据。还有侵权产品的原材料和配件亦能提供相关佐证。在此前的案件中，原告提供线索指出其核心部件是某家公司专门制作的，共调取了4万件，也证明生产销售了4万件，可以以此作为基础。

（三）合理利用现有的审理机制和获取渠道

当前有关惩罚性赔偿基数的法律规定已经很详细，有很多机制、渠道和方式，包括证据保全制度、调取制度、妨碍制度、举证责任转移制度、司法审计机制、财务评估机制等，对赔偿金额均有很大的参考价值。破解惩罚性赔偿的基数计算是一个综合性的工程，可以把现有的机制结合使用，对症下药，如果将这些组合拳发挥到极致，有一些案件完全可以查清并作为惩罚性赔偿的基数来进行，以上是我个人不成熟的看法，还请批评指正。