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【按】电影《第二十条》片名来自于我国《刑法》第二十条“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。” 电影中的公交车司机张贵生看到女乘客被骚扰而挺身而出，是见义勇为，还是互殴，还是故意伤害？司法实践中，“互殴与防卫”是最纠结的问题，可以说解决 了互殴的问题就解决了大部分防卫问题。 特此推送此文： 互殴与防卫关系之检讨 ——以类型化的实体与程序规则构建为中心 作者：李勇，全国检察业务专家 来源：《中国刑事法杂志》 2019年第4期 内容摘要：司法实践动辄将故意伤害案件作为互殴而否定正当防卫。传统理论以伤害故意、报复动机、事先有无斗殴意图等作为认定互殴的标准，这种“意图中心论”的立场不具有可操作性，无法解决互殴的泛化问题。应当从正当防卫的优越利益原理出发，将互殴分为真正的互殴和不真正的互殴。真正的互殴应限定为双方事先约定相互攻击行为(简称“约架”)，只有这种意义上的互殴与防卫才是互斥关系，通过互殴认定时点的前置，既能防止互殴的泛化，又具有可操作性；不真正的互殴并非一概排斥防卫，回归到一般的故意伤害、防卫意图、预期侵害、自招侵害等框架下进行类型化的解决，在此基础上构建类型化的认定规则。与实体认定规则相适应，涉互殴案件的证明对象进行客观化和前置化的改造。 关键词：正当防卫 互殴 约架 预期侵害 挑拨防卫 更多更细关于互殴与防卫的区分问题，参见李勇《互殴与防卫》法律出版社2023年版。 引言 互殴与防卫是我国刑法理论和实践中最为复杂和混乱的问题之一。司法实践动辄将打架、伤害行为认定为互殴，导致互殴的泛化；理论界固守“互殴与防卫是互斥关系”的观念，缺乏对互殴的类型化、精细化的研究。[①]一直以来，学界对于互殴与防卫关系的观点出奇得一致：互殴的双方都属于不法行为，因而都无权主张正当防卫，只有在特定情形下可能存在正当防卫：一方停止侵害，另一方继续侵害；轻微互殴中一方突然使用杀伤力很强的工具等。[②]这种粗放式的研究加剧了互殴的泛化。刑法界在反思正当防卫条款“僵尸化”成因的时候，似乎遗漏了“互殴”这一重要因素。急需重新审视互殴与防卫的关系，对互殴中的正当防卫问题进行类型化的分析，并从实体和证据两个方面提出类型化的认定规则，按照案件的类别得出不同的解决方案。 一、互殴中正当防卫司法乱象的梳理 笔者对裁判文书网上2016年1月1日至2019年1月1日涉及互殴的故意伤害案一审刑事判决书进行统计分析，此类案件共计14640件，其中裁判理由涉及正当防卫的仅930件，占案件总数的6.3%。在这930件涉及正当防卫的案件中，涉及无罪判决的共计8件，其中以正当防卫为由判处无罪的仅1件；因证据不足全案判无罪的2件；因情节显著轻微判处无罪的1件；其余4件均为共同犯罪中其中一名被告人因证据不足而判无罪。上述数据表明，案件一旦涉及互殴，认定正当防卫的几率不到万分之一。不认定正当防卫的理由有的表述为“互殴”，有的表述为“均有伤害对方的故意”，有的表述为“不符合正当防卫的条件”等，实质的理由都与互殴有关。实践中，以互殴为由否定正当防卫的情形主要可以概括为以下类型： （一）打架就是互殴 司法实践对故意伤害案件习惯于不论起因和是非对错，只要打架就认定为互殴。司法人员关注的是谁死、伤了。久而久之，就形成一种惯性思维——“打架就是互殴”，而互殴中“谁死伤，谁有理”。司法人员很少会仔细审查打架起因中是非对错的证据，司法文书中也很少表述这方面的内容。故意伤害案的裁判文书对事实的经典表述是：“因琐事发生争吵……互殴……”。 （二）还手就是互殴 故意伤害案的基本形态表现为一方殴打另一方，另一方还手，形成两人对打局面，司法实践往往会将其界定为“互殴”，导致“只要还手就是互殴”，进而否定正当防卫。比如下面这个案例： 【案例1：罗某故意伤害案】被告人罗某在某工地项目部劝解被害人刘某等人撕扯工地安全员曹某时，与被害人刘某发生争执，被害人刘某持木棍殴打了被告人罗某后，被告人罗某在刘某的鼻部殴打几拳，致使被害人刘某鼻部受伤流血的事实（双侧鼻骨骨折属轻伤二级）。被告人罗某辩称刘某先动手打他，然后他才打的刘某，不是故意伤害。判决认为被告人罗某与被害人互殴中，具有伤害故意，以犯故意伤害罪判处管制六个月。[③] 此案中，罗某被对方持木棍殴打，出拳反击应属防卫。不能苛求被告人“打不还手”，也不能因被告人还手就认定为互殴。 （三）有伤害意图、报复等动机就是互殴 司法实践一般采取防卫意图必要说，并认为防卫意图与伤害意图（故意）是互斥的。但是防卫意图和伤害意图作为被告人的主观想法，相互交织是常态，难以从规范的角度进行区分，也难以从证据上证明，导致实践中动辄以行为人有伤害意图（故意）为由认定为互殴，进而否定正当防卫。比如下面这个案例： 【案例2熊某某故意伤害案】被害人王某、银某、杨某等人酒后在街上闲逛，被告人熊某某开车路过，银某无故拍打熊某某的车门，双方发生口角。银某用手拉住熊某某的衣领，并将熊某某嘴里正在抽的烟头按在熊某某嘴角上，并打熊某某脸部，杨某等人打熊某某头部。熊某某打开随身携带的跳刀下车，双方互殴（银某一方有人持钢管和电焊坨），熊某某用手中的刀乱刺，致使王某死亡、银某等3人受伤。判决以被告人熊某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年。检察机关认为系防卫过当，判决认为被告人主观目的是“对方如果打自己就乱捅”，说明有伤害故意，是互殴，不是防卫。[④] 此案中，银某等四人酒后滋事，抓衣领、用烟头烫、殴打面部、持械殴打，暴力步步升级，熊某某持刀反击，判决认定为互殴而排除防卫，恐有不妥。 （四）事先有纠纷、事先准备工具就是互殴 伤害案件中事先有纠纷是常态，事先准备工具一般意味着行为人具有预期侵害，可能会影响防卫的认定，但不能一概排除防卫。比如下面这个案例： 【案例3卜某某故意伤害案】被告人卜某某因琐事与其亲戚王某乙在某购物广场二楼发生口角，进而厮打，被人劝开。后卜某某回到一楼其经营的建材店内拿出一把木把单刃尖刀。卜某某称“王某乙在二楼仍然喊着要弄死我，他若再打，我就拿刀捅他几刀，让他走不成了他就不能打我了。”王某乙持木棍到一楼追打卜某某，并扬言要弄死卜某某。卜某某绕着汽车躲避逃跑，王某乙用木棍追打，后卜某某持刀刺中王某乙背、臀、腿部（后王某乙死亡）。判决认为：卜某某供称在超市二楼打架时没有拿东西吃了亏，因而气恼，故准备了刀具，若王某乙再次殴打，就捅他几刀，故其主观上有伤害的故意，不构成正当防卫。以被告人卜某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年。[⑤] 本案中，被告人为了防止对方下楼继续殴打而准备工具防身具有一定的合理性，在被对方持木棍追打的情况下反击，并不因此前准备工具而丧失防卫权。 （五）先动手就不能防卫 一般情况下，一方先动手，另一方可进行防卫，先动手一方不得主张防卫，但并非任何情况下先动手一方都不能防卫。实践中往往片面地认为先动手就不能防卫。比如下面这个案例： 【案例4李某故意伤害案】被告人李某及老乡肖某等在某棋牌室内，与被害人彭某、郭某等多人发生争执，并打架（李某等人先动手）。后彭某、郭某等人持棍子殴打被告人李某等人，被告人李某、肖某等人逃跑，李某在逃跑中落单，被彭某、郭某追上。彭某按住李某，郭某用木凳砸，李某则持匕首将彭、郭二人捅伤（彭某重伤、郭某轻微伤）。判决认为，被告人李某等人殴打彭某在先，彭某等人因此才追打李某，最终发生李某持匕首捅刺，双方均有责任，被告人李某行为不具备防卫性质，以故意伤害罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。[⑥] 此案中，尽管李某先动手，但后逃跑被追上，并被两人围殴的情况下进行反击，以李某在前一阶段先动手为由认定其自始丧失防卫权，值得商榷。 （六）防卫前要先躲避 正当防卫与紧急避险不同，防卫人原则上没有退避义务，但实践往往强加退避义务。比如下面这个案例： 【案例5聂某某故意伤害案】被告人聂某某驾车在某理发店门口停车时，车门被隔壁饰品店主习某9安置的地锁刮擦，聂某某踹了几下地锁后，即到理发店理发。习某9遂电话告知其兄习某5，习某5到场后在理发店外叫骂，踢聂某某的轿车。聂某某见状冲出理发店，跟自己的同乡与习某5发生冲突、互殴，后双方被劝离，聂某某驾车离开。习某5的堂兄习某6等人闻讯后持铁锹等先后赶到现场，遇返回现场的聂某某，遂与习某5一起对聂某某追打。聂某某逃跑过程中捡起木棒，与身后持手锯的习某5对打，击中习某5头部，习某5当即倒地（后死亡）。聂某某丢掉木棒继续逃跑，习某6等人持铁锹等继续围打，聂某某受伤后钻入皮卡车下躲藏。判决认为，被告人聂某某被习某5等人持械追打时不是采取紧急避险的方式，而是在自身并没有受到伤害时，捡起木棒以暴制暴与习某5对打，击中习某5的头部，该行为不构成正当防卫，以聂某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年。[⑦] 此案中，双方被劝离后，习某纠集多人追打（且有人持手锯），聂某某捡起木棍反击，应属防卫。判决要求聂某某只能紧急避险，这是难以接受的。 上述乱象产生的根本原因在于互殴的泛化。这种互殴的泛化与“唯结果论”相互交织，一旦一方出现伤亡后果，就倾向于否定另一方的正当防卫，而否定正当防卫的最佳借口就是互殴，从而加剧了互殴与防卫关系的混乱。要改变这些现状，就需要从理论上反思，严格限制互殴内涵，强化其规范属性，构建切实可行的类型化认定规则，避免简单化、形式化的思维方式，去实质地探究防卫存在的空间和余地。 二、互殴的内涵及其与防卫关系之检讨 （一）传统互殴内涵的反思 什么是互殴?有人认为互殴是指斗殴双方都有侵害对方的故意；[⑧]有人认为互殴是指参与者在其主观上不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续的互相侵害行为。[⑨]有人认为互殴必须以双方事先存在斗殴意图为前提，只有先产生斗殴意图才能排除防卫。[⑩]有人认为互殴是参与者在伤害故意和斗殴意图的支配下所实施的相互伤害的行为，并认为斗殴意图是指基于欺凌、报复、逞强斗狠、寻求刺激等动机而主动挑起斗殴或积极参与斗殴的主观心态（即伤害故意+斗殴意图）。[11] 上述观点有一个共同的特点，即试图从斗殴意图这一主观要素来界定互殴，这种“意图中心论”的立场是互殴泛化的重要原因，值得反思。 首先，正当防卫中原本就存在侵害或伤害对方的故意，从侵害、伤害故意的角度根本无法区分互殴与防卫，反而会导致“只要有伤害故意就是互殴”的现象。前述案例2熊某某故意伤害案，尽管根据朴素正义都会觉得不认定正当防卫是不妥的，但按照传统观点对互殴的界定来审视判决的理由，好像并无明显漏洞。这说明传统观点对互殴的界定是有问题的。正当防卫本来就是保护一种法益而牺牲另一种法益，故防卫人必然有希望或放任对方法益损害后果之心态。即便在典型的正当防卫案例中，防卫人也会明知反击行为会导致对方伤亡后果，甚至还带有“教训一下对方”的心理，至少会放任后果的发生，但这并不影响正当防卫的成立。比如昆山于海明案，于海明抢到砍刀后多次捅刺刘某，在刘某受伤后跑向轿车时，于海明继续追砍2刀（未砍中）。[12]如何能确定于海明多次砍向刘某时没有伤害的故意？没有任何伤害故意的正当防卫在实践中几乎是不存在的。的。即使按照最严格的标准和条件来认定正当防卫，也无法排除防卫人具有伤害的故意。“如同防卫行为当然包含了伤害行为一样，防卫意思当然可能包含伤害对方的意识”。[13]防卫意图与伤害故意并存是常态，更何况实践中根本无法区分二者。日本曾有判例认为防卫意思不能与伤害故意并存，但是时至今日，无论是判例还是日本理论通说，均认为防卫意图与故意伤害并存时可以成立正当防卫。[14] 其次，将互殴限定为“事先产生斗殴意图”不具有可操作性。该观点的提出者陈兴良教授以防卫意思必要说为出发点，力图限缩解释互殴的内涵，从防卫意图与斗殴意图互斥关系的角度推导出互殴与防卫的互斥关系。可问题是斗殴意图与防卫意图如何区分？二者并存时如何处理？陈教授限缩解释互殴的思路值得钦佩，但他提出的方案不具有可操作性，会导致“只要事先准备工具、有报复动机就是互殴”。因为实践中会将准备工具、报复动机等解释为事先就有斗殴意图。比如前述案例3卜某某故意伤害案，卜某某准备刀具是属于防止对方再次追打的防卫意图，还是因前一阶段吃亏而产生的斗殴意图呢？这是个无法说清楚的问题。陈教授将该观点应用到其所引用的姜方平故意伤害案中，认为被告人姜方平属于事先产生斗殴意图而不成立正当防卫。[15]笔者认为这一判断值得商榷。此案中，姜方平在得知郑永良向其父亲挑衅后前往郑永良家，因郑不在家而返回，在返回途中从别人家厨房顺手拿了一把菜刀，到底是为了防止郑永良追上来而防身，还是出于斗殴意图？似乎不能绝对化。如果事先有斗殴意图，那就应该在去郑永良家之前准备菜刀，为何在返回途中准备呢？后来果然被郑永良持铁棍追打（不排除郑永良在向姜方平父亲挑衅时系挑拨防卫），此时姜方平就丧失防卫权而只能坐以待毙吗？如果姜方平途中准备的不是一把菜刀，而是一根细小的树枝，在面临对方持铁棍殴打要害部位时，是不是也不能防卫？如果能防卫，那么准备菜刀就至多是防卫过当与否的问题，而非能否防卫的问题。可见，用“事先有斗殴意图”这个标准来界定互殴是靠不住的。 最后，从“伤害故意+斗殴意图”的角度重构互殴概念的观点基本上停留于文字游戏层面。该观点不仅没有跳出“意图中心论”的窠臼，反而又加上欺凌、报复、逞强斗狠、寻求刺激等动机，这种随意添加主观超过要素做法，将正当防卫进一步“道德洁癖化”。前述案例2中，被告人熊某某被殴打、被烟头烫，任何正常人都会满腔怒火，想要报复，但据此就能否定正当防卫吗？同样，案例3中卜某某供述称“他若再打，我就拿刀捅他几刀”，这里确有报复成分，甚至也可以说有逞强斗狠的意图，但是也可以理解为“你若行凶，我就要防卫”。事实上，一个人正常的理性人，在面对不法侵害时都会有愤怒、仇恨、报复等动机，但这些动机并不影响防卫的成立。德日刑法通说均认为，行为人存在的诸如憎恨、激愤或者报复等其他动机可以与防卫意思并存，不影响正当防卫的成立。[16] 可见，传统“意图中心论”对互殴的定义并无规范质量，通过主观上的伤害故意、侵害故意、斗殴意图、报复动机等来区分互殴与防卫是徒劳的。 （二）互殴的实质限缩解释——真正的互殴与不真正的互殴 互殴既非法律术语，也非规范的教义学概念，互殴规范含义及其限缩解释路径的寻找必须回归到正当防卫的本质原理上来。正当防卫的原理，一直是结果无价值论和行为无价值论争论的核心领域。笔者是坚定的结果无价值论者，坚持法益衡量的优越利益说。[17]详细展开这一立场，不是本文的任务，这里只能简要阐述。德国的个人权利保护说与我国刑法第20条规定的“为了使国家、公共利益……”不符。德国的法秩序确认说的核心思想就是法规范效力的维护，可是无论是法规范还是法秩序，其背后依然是利益，因为“规范在这里只是达到维护法益这一目的的工具”。[18]德国通说将个人权利保护说与法秩序确认说合并形成的二元论也无法避免上述弊端。刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵害法益，正当防卫是紧急情况下法益冲突的风险分配机制。将正当防卫阻却违法的原理奠定在法益衡量的基础上，与刑法保护法益的基本原理是相吻合的。互殴跟其他不符合正当防卫的情形一样，其不成立正当防卫的根本依据是不存在需要保护的优越利益。需要特别声明的是，这里优越利益判断是质的优越性，而不是单纯地量的计算。任何不符合正当防卫的行为都是因为不符合优越利益原理，这一点并不因为互殴而所有不同。互殴双方是“不正对不正”，不存在需要保护的优越利益，从根本上不符合正当防卫的本质要求。 从这一基本原理出发，对互殴的内涵进行实质限制解释，需要解决的问题就是什么样的互殴行为才会导致不存在需要保护的优越利益。 笔者认为， 只有在双方事先约定相互攻击的场合（简称约架），才导致不存在需要保护的优越利益，从而排斥防卫的成立，这是真正的互殴。 如果没有约架，一方对另一方侵害，就有防卫的余地。这里的约架具有主体的双向性和内容的相对确定性，主体的双向性即是双方相互约定而不包括单方斗殴；内容的相对确定性即约定在一定的时间和地点进行相互攻击。除约架外，传统理论所讨论的互殴现象，并非真正意义上的互殴，与防卫不是互斥关系，是否正当防卫需要具体分析（下文详述）。 这样，借鉴刑法学中的不作为犯和身份犯的分类，将互殴类型化为真正的互殴（也可以说是狭义的互殴）和不真正的互殴。 ◎真正的互殴（纯正的互殴）→约架（双方事先约定相互攻击） ◎不真正的互殴（不纯正的互殴）→一般的故意伤害、防卫意图、预期侵害、自招侵害等 阐述如下： 首先，双方事先约定相互攻击，即约架，就表明双方都同意通过私下决斗的方式解决争端，双方实际上都放弃了法律对各自的保护。换言之，约架就表明各自承诺对方殴打己方，这类似于被害人承诺，不存在需要保护的优越利益，[19]属于双方自我答责。 其次，既然是约架，双方都是不法侵害，双方都知道将进行相互攻击，缺乏紧迫性（正在进行不法侵害），并不存在国家来不及救济的紧急情况；也缺乏“正对不正”的前提，是典型的“不正对不正”。因约架在先，所以互殴过程中，即使在某个争斗的瞬间，表面上看一方在防御，另一方在进攻，呈现出正当防卫的表象，但因约架在先，就会得出并不存在需要保护的优越利益的结论，因此并无正当防卫的余地。在真正的互殴中，动手先后，并无实质意义，因为在事先约定相互攻击的情形下，“下手先后，只是出于权宜考虑，实际上双方互为攻击与防御的对象，而无所谓针对他方违法侵害实施正当防卫的问题。”[20] 再次，约架将互殴认定的时点前置，具有合理性和可操作性。与“事先斗殴意图”相比，约架显然更具可操作性。约架本身就是一种行为，系斗殴实行之前的邀约行为。换言之，将互殴行为性质认定的关键时点前置到相互攻击行为之前的约定行为。这样的约定行为具有实体的内容，即双方通过当面对话、电话、互联网、书信、捎话等方式约定在某个时间、地点进行相互攻击，具有客观性，而不像意图那样潜藏于内心，“摸不着看不见”。传统观点立足于斗殴行为开始后的“客观上连续相互攻击”无法解决互殴的泛化问题。因为正当防卫在客观上表现为一方不法侵害，另一方进行反击，而且一般情况下不可能“一招制敌”让不法侵害戛然而止，或者让侵害人立即“束手就擒”，而是呈现多个“回合”的“连续相互攻击”。如果将互殴界定为连续的相互攻击，其结果会导致“还手就是互殴”“打架就是互殴”。”前述案例１罗某故意伤害案，按照判决的逻辑，刘某先持木棍殴打罗某，罗某出拳反击，双方就是互殴。但这样的判决是难以接受的。几乎所有的故意伤害、正当防卫都可以表现为“连续相互攻击”。但是“连续相互攻击”未必都经过约架，经过约架的相互攻击就成为互殴了。前述陈兴良教授所引用的姜方平故意伤害案，因双方并没有约架的行为，根本就不是互殴。[21]姜方平与郑永良此前就有矛盾，案发当天郑永良先向姜方平父亲挑衅，作为儿子的姜方平（此时并没有准备工具）找郑永良评理或要个说法尚在情理之中。在没找到郑永良后返回途中反被对方持铁棍追打，且郑永良先动手打姜方平。[22]这其实就是纠纷引发的故意伤害案件，不能轻易认定为互殴而否定正当防卫。不能认为事先有纠纷、有矛盾、准备工具就一定是互殴。任何故意伤害案件都是有矛盾和纠纷的，没有无缘无故的故意伤害，有的是偶发矛盾，有的长期矛盾，有的是新仇，有的是旧恨，不能一概认定为互殴而排斥正当防卫。只有通过约架这个拦砂坝、挡土墙才能把互殴限定在合理的范围之内。 最后，传统通说关于互殴中两种正当防卫的例外情况也需要重新审视。（1）约架的一方停止侵害（逃跑、求饶等）而另一方继续侵害。停止侵害的一方实际上已经放弃了约架和斗殴的行为，作为双向行为的互殴，此时已经结束。对方继续侵害、追打，对于停止侵害的一方来说，属于新的不法侵害，这时停止侵害一方的利益就取得了优越地位，法律不能“见死不救”，停止侵害的一方具有正当防卫的余地。从这个意义上讲，这不是例外情况，而是产生了新的不法侵害。（2）轻微互殴中一方突然使用杀伤力很强工具。笔者认为，在真正的互殴中，此种情况不存在正当防卫的余地。既然是双方约架，双方都能预见到对方可能使用凶器，均在其概括预见的范围之内，这不值得法律保护。传统观点之所以会认为这种情况下成立正当防卫，根本原因还是没有区分互殴与一般的故意伤害。在一般的故意伤害案中，先动手的一方原则上不得主张正当防卫，但是在后动手一方突然使用杀伤力很强的器具时，先动手一方可以正当防卫。但这根本不属于真正的互殴，传统观点其实是将这种一般故意伤害案件当成互殴来处理，所以才会作为例外情形。因此可见，这种例外是不严谨的，或许正是因为此，高铭暄和马克昌教授分别在《刑法专论》和《犯罪通论》中论述互殴中正当防卫例外情形时，仅列举前述第一种情形，而对第二种情形只字未提。[23] 总之，互殴的概念应当从正当防卫的基本原理进行实质的限缩解释，将互殴限定为事先约定相互攻击（约架），才能将互殴与一般故意伤害案件区分开来。也许有人会说，这样限制解释会不会导致互殴的范围过窄，进而出现防卫权的滥用。笔者认为，这样的担忧是没有必要的，因为限缩互殴的范围，未必等于扩大防卫的范围，只是通过限缩解释让真正的互殴内涵和界限更加清晰，认定更具可操作性。其他的不真正的互殴要么属于一般的故意伤害，要么属于防卫意思、预期侵害、挑拨防卫，是否存在正当防卫不能一概而论（下文详述）。 三、互殴中防卫类型化之实体规则 （一）真正的互殴之认定规则 当我们把真正的互殴严格限定在约架范围之内的时候，其认定标准就清晰了。真正的互殴没有正当防卫的余地，即使是一方逃跑等也不属于真正互殴的例外，而是互殴结束后产生新的不法侵害事实。真正的互殴主要包括以下类型： （1）单挑型约架与群殴型约架。单挑型约架即单人之间事先约定相互攻击，不存在正当防卫，根据具体案情定故意伤害罪或故意杀人罪。群殴型约架，即二人或三人以上事先约定相互攻击，不存在正当防卫，根据案情认定共同故意伤害、聚众斗殴。 （2）复仇型约架与偶发矛盾型约架。前者是双方原本就存在矛盾和仇恨，双方约架，不存在正当防卫；后者是因偶发矛盾发生口角后，双方约定再次通过打架解决，不存在正当防卫。如果是偶发矛盾当时就引发双方打架，并不存在约架，那就属于一般的故意伤害案件，不属于真正的互殴，有正当防卫的余地。 （3）二次斗殴型约架。是指双方发生第一次殴打后，双方约定再次互殴，该情形下不存在正当防卫。 （4）争夺势力范围型约架。这类案件通常发生在团伙、黑恶势力之间，通过约定互殴的方式争夺势力范围。这些均属于真正的互殴，不存在正当防卫。 需要特别指出的是单方约架不属于真正的互殴。如果一方以为是和解、谈判等具有赶赴现场的合理理由，另一方借机殴打，属于单方约架，不属于真正的互殴，没有约架的一方具有防卫权；或者一方为了约架而故意隐瞒，将另一方骗至某个地方进行殴打，也属于单方约架，没有约架的一方具有防卫权，不能认为没有约架的一方只要还手就是互殴。单方约架的一方属于不法侵害，没有约架一方的利益处于优越地位，因此可以正当防卫。单方约架的一方原则上没有防卫权，因为在其进行单方约架时就已经放弃了法律对自己的保护，不具有优越利益，只有在逃跑、求饶等放弃单方约架，形成新的不法侵害事实的情况下，才有正当防卫的余地。最高人民检察院指导性案例（检例第48号）正确地指出“单方聚众斗殴的，属于不法侵害，没有斗殴故意的一方可以进行正当防卫”。 （二）不真正的互殴之认定规则 不真正的互殴，情形极其复杂，有的属于一般故意伤害，有的属于预期侵害、有的属于挑拨防卫等，既可能存在正当防卫，也可能没有正当防卫的余地，有必要进行类型化的研究。 1.一般故意伤害案中正当防卫的认定规则。在因民间纠纷、生活琐事、口角争吵等引发的打架，只要没有约架，就属于一般的故意伤害案件，不能绝对排除正当防卫的余地。这类案件应当尽可能分清起因的是非对错和动手先后顺序。如果一方先寻衅滋事或者先动手，另一方的正当防卫余地更大，先动手的一方一般不能主张正当防卫。其法理依据在于，先动手一方制造了不法侵害，利益保护的优越性明显降低，“最先发动攻击者必须容忍对方的防卫”。[24]例如前述案例2熊某某故意伤害案，对方酒后无故滋事、动手在先，熊某某可以正当防卫。 当然，也并非先动手一方绝对不能正当防卫。如果先动手一方只是轻微殴打，后动手一方使用致命性暴力袭击；或者是后动手一方突然使用杀伤力很强的武器；或者先动手一方已经逃跑、求饶，此时先动手一方并非不能防卫。前述案例4李某故意伤害案，尽管李某先动手，但是在逃跑被追打及围殴过程中，依然具有防卫权。因为先动手者逃跑后，由其先前制造的不法侵害已经结束，对方的追击行为形成一个新的不法侵害，此时被追击者的利益处于优越地位，可以防卫。 综上，纠纷、矛盾、口角引发的伤害案件中正当防卫的认定规则可以概括为： （1）一般故意伤害案中，要破除“打架就是互殴”的惯性思维，注意查明是非对错和谁先动手，在双方力量没有较大悬殊，“武器对等”的情况下，原则上后动手一方可以进行防卫，先动手一方不能主张防卫； （2）特定情况下，如先动手一方只是轻微殴打，后动手一方使用致命性暴力袭击；或者是后动手一方突然使用杀伤力很强的武器；或者先动手一方已经逃跑、求饶，此时先动手一方存在防卫的余地。 2.防卫意思与报复等动机并存案件中正当防卫的认定规则。正当防卫的成立是否需要防卫意思，是行为无价值论和结果无价值论争论的焦点。我国传统通说主张防卫意思必要说，并且认为同时具备认识因素和意志因素，前者是对防卫事实的认识，后者是对防卫行为之目的、动机等，而且更侧重于意志因素，所以通说习惯于将正当防卫的主观条件表述为“防卫意图”而不是“防卫意思”。[25]“意图”就是“图…的意思”，就是“希望达成…目的的意思”，其实就是“动机”或“目的”。[26]这种误用也显示出通说对目的和动机等意志因素的侧重。这就导致司法实践中只要有报复、激愤或其他不道德动机，就会认定为互殴进而否定防卫，要求防卫意图与攻击、报复等动机不能并存。这种“道德洁癖”[27]与传统通说对防卫意图的重视密切相关。 笔者认为，在正当防卫的认定，特别是涉及互殴问题时，应当淡化乃至取消主观要素，特别是目的、动机等主观要素。 首先，正当防卫在犯罪构成中属于违法性阶层的判断，根据从客观到主观的犯罪认定思路，目的和动机等主观要素，原则上应该在有责性中判断。违法性评价并不取决于行为人的动机。[28]是否存在紧迫的不法侵害、是否存在需要保护的优越利益，是正当防卫成立的关键，而这些关键要素的判断取决于客观情状，而不是内在动机和目的。 其次，正当防卫本质上系紧急情况下的自救权，是防卫人做出的瞬间反应。在这种紧急状况下，行为人冷静地在大脑中产生正当防卫的目的和动机，实属罕见。倘若严格要求行为人对紧急情况下所实行之行为必须具有明确之目的、动机，必将导致大量的正当防卫案件无法成立。 再次，在正当防卫中，一般人面对不法侵害，都会产生愤怒、报复等动机，苛求防卫人完全与这些“不道德”动机隔绝，是不现实的。也正因如此，当今日本的学说和判例均认为防卫意思与攻击意思（积极加害意思）并存时，并不影响防卫的成立，“防卫意思之内容较以往判例更加稀薄化，故与其将防卫意思视为防卫之意图或动机，不如说是接近防卫之意识，此乃反映着将积极加害意思从防卫意思之问题移至急迫性之问题”。[29]至于我国刑法第20条规定的“为了……”完全可以解释为防卫的起因条件，即防卫行为必须是针对不法侵害。与德国刑法一样，这里的“为了……”听起来似乎是主观性的表达方式，实际上表达的是一种客观的防卫性行为，[30]至多只需要行为人认识到对方是在进行不法侵害的客观事实即可。 最后，从德日刑法发展脉络看，防卫意思经历了从认识因素与意志因素同时具备，走向防卫意志因素的剔除，再到防卫意思的淡化和纯化的过程。[31]日本刑法学界曾经认为防卫意思要同时具备防卫认识和防卫目的，但是1970年以后的理论界和实务界逐步认识到，严格要求防卫意思须兼具防卫之意图或动机，会不当限缩正当防卫之成立范围，从而就出现了将防卫意思内容单纯化的趋势。现在日本通说认为采防卫意思仅须认识正当防卫的事实，而不要求同时具备防卫目的和动机。这样，实际上已架空了防卫的意志因素，“此种要素在判例与通说之观点上，早已仅是用语之要求而已”。[32]德国通说也认为防卫意思只要对正当防卫情形有认识，有意识地对攻击进行抵抗即可，不要求具有防卫目的和意图。[33]防卫意图在正当防卫成立条件中的作用越来越有限。我国刑法学不能不顾这种发展趋势而固守已过时的防卫认识与防卫意志同时具备的学说。 综上，防卫意思与报复等动机并存时的正当防卫认定规则可概括为： （1）原则上不需要考虑防卫意思，即使要考虑防卫意思也仅能限于认识因素，并尽可能地纯化，行为人至多只需要认识到不法侵害的事实。 （2）只要客观上符合正当防卫的条件，即使是出于愤怒、报复等动机，也是可以被正当化的。[34] （3）防卫人主观具有伤害意图、积极加害意思，并不影响正当防卫的认定。“一个人在适当的紧急帮助中伤害了一名攻击者，他的行为就是合法的，即使对他来说，重要的并不是保护被害人，而是教训一下攻击者”，[35]依然成立正当防卫。 （三）预期侵害中正当防卫的认定规则 预期侵害是指行为人在事先已经预知将受到不法侵害，而实施反击。[36]我国司法实践中一般会将预期侵害作为事先有伤害意图、斗殴意图而认定为互殴，进而否定正当防卫。换言之，互殴概念的泛化导致预期侵害在实践中几乎没有例外地被归结为互殴，还动辄强加退避义务，导致正当防卫与紧急避险的混同。前述案例5聂某某故意伤害案的判决书要求被告人在被多人持械追打时只能采取紧急避险，而不能正当防卫。这种论调令人吃惊！ 这种粗放式的处理方式值得反思。需要明确的是，预期侵害不是真正的互殴。既然不是真正的互殴，那就并非一概不成立正当防卫。德日刑法学通说也认为预期侵害并非一律不成立正当防卫。至于退避义务，一般认为，正当防卫与紧急避险是不同的，正当防卫基于“正不必向不正让步”的信条，不能赋予被侵害人的退避义务。日本最高裁判所也否认预期侵害中的退避义务，但是同时又认为“预期侵害+积极加害意思”就否定正当防卫。[37]而日本学界很多观点认为预期侵害在特定条件下应该课予防卫人退避义务。[38] 笔者认为，正当防卫与紧急避险不同，除不法侵害来自于无责任能力人、亲属等密切关系人以及下文所述特定类型的挑拨防卫外，原则上应当否定退避义务，预期侵害无需引入退避义务理论。 首先，退避义务与正当防卫“正不必向不正让步”的法理不符。德国通说认为正当防卫一般不需要退避义务，只是在对于无责任能力人、亲属等具有保证关系、特定条件下的挑拨防卫承认退避义务。[39]我国台湾地区通说否定退避义务。[40] 其次，退避义务解决的是预期侵害在特定情况下不成立正当防卫的问题，但是不成立正当防卫，完全可以通过不符合正当防卫的条件以及其本质原理来判断，无需引入让公民产生误解的“退避义务”（仅在挑拨防卫中具有意义，见下文）。预期侵害何时成立正当防卫，何时不成立当防卫，应当从优越利益原理的角度进行实质解释，关键看有无需要保护的优越利益。“积极加害意思”理论也好，退避义务理论也罢，其实只不过是正当防卫本质原理的投影。预期侵害中的正当防卫认定与否，不需要退避义务理论也完全能够顺利解决，具体类型如下： （1）当行为人预期到侵害时，没有合理的理由而径直前往进行殴打，那就意味着行为人承诺放弃法律对自身利益的保护，属于“不正对不正”，就没有需要保护的优越利益。这其实不是退避义务问题，而是类似于单方约架。 （2）当行为人预期到侵害时，具有合理的理由而前往，例如像日本学者桥爪隆所说的，前往现场是正当职务行为；又如在朋友遭受不法侵害且自己被侵害的危险性亦高；[41]再如，行为人前去谈判、和解、赔礼道歉等，如果遭遇对方的不法攻击，行为人的法益处于优越地位，可以防卫，没有退避义务。 （3）行为人预期到侵害，没有合理理由在特定地点“守株待兔”，与对方较量，这与前面第一种情况一样，承诺放弃法律对自身利益的保护，属于“不正对不正”，没有需要保护的优越利益。这也不是退避义务问题，而是类似于单方约架。 （4）行为人预期到侵害，但是具有合理的理由而滞留一定场所，或者是前往某处的必经之地，遭遇对方的不法侵害，可以进行防卫。例如行为人在自己家里或者上班时间在办公室，或对方所在的地点是行为人回家的必经之地或者是接孩子放学的必经之地，均不能因预期到侵害就否定正当防卫。原因在于待在家里、办公室，以及前往某处的行动自由属于宪法性利益，属于值得保护的优越利益。不能因为行为人与对方发生口角后，预期到对方可能会来报复，而让行为人搬家或者限制行动自由。否则，诸如“去想去的地方的自由”、“呆在自己家里的自由”这些正当利益就会受到侵害，而造成被侵害者需要屈服于侵害者、限制自己行动自由的结果，这就无异于变相承认“非法侵害”人的利益实际上要优于被侵害者的利益。[42] （5）预期到侵害时，为消极防御而准备工具，不影响正当防卫的认定。行为人的优越利益不会因为对不法侵害有所预期准备工具防身而丧失。例如，长期受高年级学生欺凌的行为人，预期放学路上会被对方殴打，而准备防身工具，在遭遇对方主动攻击时进行反击，属于正当防卫。 （四）自招侵害（挑拨防卫）中的正当防卫认定规则 我国刑法理论对挑拨防卫缺乏类型化的精致研究，通说认为挑拨防卫人主观上具有加害对方的目的而并无防卫的意图，因此不成立正当防卫。[43]实践中要么将挑拨防卫直接作为互殴处理，要么认定为挑拨防卫而排除正当防卫的成立。比如下面这个案例： 【案例6毛某某故意伤害案】被告人毛某某与伍某因地界争吵，伍某持砖头打伤毛某某头部（轻微伤），致毛某某倒地。毛某某受伤后大声叫骂，伍某又冲向毛某某，毛某某捡起一块砖头打伤伍某左额头（轻伤二级）。判决认为，毛某某被打后，在对方行为停止后，又以言语激怒对方，促使对方欲实施不法侵害，导致双方在互殴中毛某某持砖头致伤被害人，毛某某的行为属挑拨防卫，不属正当防卫。[44]此案判决认为属于互殴，同时又认为是挑拨防卫，因此不成立正当防卫。这是值得商榷的。 如前所述，以防卫意图欠缺为由否定正当防卫是不可取的，对挑拨防卫不加区分地全盘否定防卫是草率的。挑拨防卫的认定规则，同样要回到正当防卫正当化原理上来。防卫行为的本质是优越利益的衡量，也就是利益冲突的平衡，在挑拨防卫中表现为利益风险分配。当我们要从规范角度来评价防卫人所欲保护的利益是否处于优越地位时，应该关注防卫人所受侵害的利益与所保护的利益之间的权衡关系，当防卫人的利益在一个利益冲突的状况下具有优先地位时，侵害人的利益就必须退让；至于防卫人的利益是否具有优先地位的判断，则是取决于侵害人对于这个激烈的冲突局面所应负责的程度或范围。[45]换言之，正当防卫其实就是一种利益冲突的平衡和风险分配的制度设计，而谁对这个冲突应负责任，谁的利益在规范评价上就不具有保护的优越性，至少是优越性减损，这样的风险分配机制也符合社会公众的一般认知。由于挑拨在先，其法益的优越地位必然下降，从风险分配的角度来说，严格限制挑拨人的防卫权是妥当的。如何严格限制挑拨人的防卫权呢？就是让其承担一定的退避义务。这种退避义务，不是“正对不正的让步”，也不是“正无需向不正让步”的例外，而是基于风险分配的需要，由挑拨人对自己先行制造的风险自我容忍、自我答责，通过退避来回赎、抵消先前制造的风险，直到其利益重新恢复到优越地位之后，才能正当防卫。美国刑法中的“真诚退却” 义务的意义也在于切断先前过错行为与防卫行为之间的联系。[46]从类型化认定规则建构的角度来说，可以借鉴德国刑法学的分类，将挑拨防卫分为蓄意型挑拨和非蓄意型挑拨。[47] 1.蓄意型挑拨。蓄意挑拨是指挑拨人蓄意挑衅或者激怒被挑拨人，并利用被挑拨人因受刺激而向挑拨人发动攻击的机会，借正当防卫之名对被挑拨人进行攻击。蓄意型挑拨原则上应该否定正当防卫，但是特定情况下有正当防卫的余地。因为行为人蓄意制造利益冲突，从风险分配角度来说，其法益受保护的优越性明显降低，挑衅人不得借机防卫，具有退避义务。但是，在特定条件下，也不能排除防卫的可能性。具体来说： （1）挑衅行为本身较为轻微，与对方的攻击行为相比，明显不成比例； （2）在具备退避条件时已经退避，但已退无可退。在这种情况下，挑拨人的利益就恢复到优越地位，可以正当防卫。案例6中，毛某某被对方殴打后大声叫骂有可以理解之处，是否属于蓄意挑拨尚且难以证明，即使属于蓄意挑拨，这种挑拨行为本身较为轻微，在对方再次冲上来殴打时，倒在地上的毛某某无法躲避，捡起砖头反击，当属防卫。 2.非蓄意型挑拨。非蓄意型挑拨是指于挑唆者并非有意借用正当防卫来伤害对方并规避刑事责任，而是因言语或行动等其他可责难的方式引起对方的不法侵害。值得注意的是，我国传统理论与司法实践，大多将这些非蓄意型挑拨作为互殴而排除防卫。其实，这些类型并不属于真正的互殴，不得轻易否定防卫，应当按照挑拨防卫的理论具体类型化分析。具体可以分为： （1）过失的非蓄意型挑拨。例如，甲乘坐高铁调整座椅，不小心（过失）导致后排乘客乙的小桌板上的水杯倾倒，乙脾气暴躁立即出拳殴打甲，甲予以反击，此时不能认定为真正的互殴，应当认为甲具有完整的防卫权。至多有些情况下“因自己的行为招致了侵害，防卫行为欠缺相当性，从而成立防卫过当”。[48] （2）故意的非蓄意型挑拨系违法行为（包括违反治安管理处罚法、民事法行为）。因为行为人制造了不法侵害，其利益的优越性会降低，其防卫权应当按照“防卫三阶段”进行限制，即躲避——防御防卫——攻击防卫，也就是受攻击者必须先行躲避；如果行不通，则必须在人们可期待他实施防御性行动的时候，实施防御性行动；再不行，才可以采取攻击防卫。[49] （3）故意的非蓄意型挑拨系合法仅违反伦理的，或者系合法且合伦理的，原则上具有完整的防卫权。仅违反伦理甚至连伦理都没有违反的情况下，挑拨人没有制造不法侵害，没有理由让挑拨人承担不利的风险分配，不具有退避义务。例如，我国台湾学者许恒达举例：债权人甲告诉债务人乙（情绪不佳、可能打人且众人皆知），若不于明日返还欠款，将向法院起诉，乙即刻大怒，随即出拳作势打甲，甲拿起身边手提袋掷向乙，造成乙受轻伤。[50]甲索要债务合理合法，具有完整的防卫权。 四、互殴中防卫类型化之程序规则 真实案例或者具体法律争端的解决，从来都是实体与程序的交错使用,[51]对于互殴与防卫来说更是如此。限于篇幅下面主要围绕证明对象展开。[52] （一）真正的互殴之证据规则 关于互殴的传统理论与实践，在证据上存在以下弊端：（1）立足于“意图中心论”界定互殴，但“意图”几乎无法证明。“事先斗殴意图”“报复动机”“侵害意图”潜藏于行为人内心，在证明对象的分类上属于内部事实。内部事实又称内心事实，其证明具有消极性、浮动性、抽象性，证明方法较为狭隘。[53]“意图中心论”导致的程序性后果就是“口供中心主义”盛行。因为有无某种意图和动机，被告人的口供是最直接的证据。实体刑法要求犯罪要有内在的或主观的要素（预谋、动机），那么，被告人供述的内部事实是唯一的直接证据。[54]（2）长期以来，司法实践对于互殴案件的证明对象侧重于相互攻击开始之后的事实，忽视相互攻击开始之前约架行为的证据收集和审查。这与实践“不分是非对错”的现象是一体两面的关系。 按照笔者提出的将真正的互殴限定为事先约定相互攻击（约架），能够避免上述证明困境。 首先，将互殴界定为约架，走出“意图中心论”，使证明对象客观化。与“事先斗殴意图”“侵害意图”“报复动机”等相比，约架更具可操作性。约架是一种行为，在证明对象上属于外部事实，“其证明较具积极性，实体性与具体性”。[55]约架具有实体的内容，即双方通过当面对话、电话、互联网、书信、捎话等方式约定在某个时间、地点进行相互攻击，这些都会留下证据。 其次，将互殴界定为约架，实现了证明对象的前置化，也就是从以往侧重于证明相互攻击开始后的证据，转变为既要注重相互攻击事实的证明，也注重相互攻击开始之前约架事实的证明，从而倒逼侦查及司法机关改变“不分是非对错”的习惯做法。 （二）不真正的互殴之证据规则 1.一般故意伤害案件中正当防卫的证据规则。在一般故意伤害案中，谁先动手对防卫的认定具有重要意义。要改变动辄以“琐事”“互殴”的表述代替是非对错和动手先后的精细化认定。“需要严格加以考察的是，谁先动了手。因为先遭到攻击的人，可以自卫”，[56]实践中要尽可能收集和审查谁先动手的证据。 实践中大量案件从证据上无法分清谁先动手，这既有客观原因，也有主观原因。客观原因在于一些伤害案件瞬间发生或者发生在“一对一”的封闭空间，没有视频监控等其他证据的情况下，难以判断谁先动手；主观原因在于侦查人员、司法人员基于“打架就是互殴”“不分是非对错”的惯性思维。对于因客观原因无法查清动手先后的情况下，应按照存疑有利于被告的原则处理。即便查不清动手先后顺序，这样的认定规则也具有一般预防意义，既可以实现倡导不首先使用暴力的消极一般预防，也可以形成遵守规则的积极一般预防，也符合正当防卫本身在立法上“追求一种一般预防目的”。[57] 2.防卫意思与报复动机并存案件中正当防卫的证据规则。如前所述，我国传统理论认为防卫意思要同时具备认识因素和意志因素，且更侧重意志因素，这种“重欲轻知”的倾向不仅在实体法上容易滑向主观主义刑法的泥潭，在程序法上也面临证明困境的责难。事实上，防卫人的利益处于优越地位与防卫人心里是怎么想的无关，更何况防卫人的动机和目的在证据上难以证明。正如罗克辛所言，要求正当防卫具备防卫的意志因素毫无意义，因为“在实践中从来都是不能证明的”。[58]如前所述，德日刑法在防卫意思问题上经历了从认识因素与意志因素同时具备，走向意志因素的剔除，再到认识因素的淡化和纯化的过程。普遍的共识是防卫意思和攻击意思并存的场合，具有评价为正当防卫的余地。[59]这一变化在证据法上的意义在于证明对象的客观化。正当防卫的认定，特别是涉及互殴问题时，应当淡化乃至舍弃对目的、动机等主观要素的考量。即便采用防卫意思必要说，证明对象也仅限于认识因素，即至多只需要证明行为人对防卫事实有认识即可。 3．预期侵害中正当防卫的证据规则。日本判例发展出的“预期侵害+积极加害意思”理论不值得借鉴，除了前述实体法理由之外，在证据法上也有重要理由。“积极加害意思”与目的、动机等主观超过要素一样难以证明。预期侵害的证据规则在于： （1）证明对象的前置化，注意收集和审查证明事情起因的证据，也就是要证明行为人对即将到来的不法侵害是否有预期，不能盲目地认定为互殴而排斥防卫。 （2）要注意证明行为人前往现场、滞留于一定的场所、消极准备防御工具等行为是否具备合理的理由。 4.自招侵害（防卫挑拨）中正当防卫的证据规则。传统“意图中心论”从缺乏防卫意图的角度来论证挑拨防卫不成立正当防卫，除了面临实体刑法上的责难，也面临证据法上的困境。正如罗克辛所言，“在实践中，这种有目的的挑衅从来没有出现，或者至少出现是无法证明的”。[60]对于蓄意型挑拨而言，证明更加困难，要求行为人必须事先经过周密策划，形成了“引蛇出洞继而借助正当防卫之名侵害对方的想法。但是，除非被告人或者同谋者自行招供，否则行为人究竟是否具有内容如此明确的意图，实际上是极难查清的。”[61]因此，典型的蓄意型挑拨真实案例几乎不可能出现，实践意义有限，重点是非蓄意型挑拨。非蓄意型挑拨证明对象也要前置到挑拨行为上，重点收集和审查以下证据： （1）挑拨前行为是故意还是过失，是违法还是合法，是违反伦理道德还是情有可原、人之常情； （2）行为人有无退避，退避的可能性、现实性、可行性如何。 总之，与实体法上互殴的类型化相对应，其证明对象应当客观化和前置化，这样更易于证明，也更具可操作性。 结语 传统理论关于互殴概念的泛化及其与防卫互斥关系的简单化，是导致故意伤害案件中认定正当防卫呈“万里挑一”现象的根本原因，也是正当防卫刑法条文“僵尸化”的重要原因。在互殴与防卫问题上，必须在互殴之外看互殴，在优越利益基本原理之上看互殴，在实体与程序之间看互殴，在将互殴分为真正的互殴与不真正的互殴的基础上进一步类型化。根据本文的观点来重新考察第一部分各种类型的实践乱象： 既不能以“谁死伤谁有理”进行武断化处理，也不能以泛化的互殴进行简单化处理，而应当实质、具体地分析其是真正的互殴还是不真正的互殴。如果是真正的互殴则否定防卫，如果是不真正的互殴，则应回归到一般的故意伤害、防卫意图、预期侵害、自招侵害等框架下，结合实体和证据的类型化认定规则进行具体分析和认定。
注释： 【1】 国内专门研究互殴的成果极其匮乏，主要有：陈兴良：《互殴与防卫的界限》，载《法学》 2015年第6期；邹兵建：《互殴概念的反思与重构》，载《法学评论》2018年第3期；梁云宝：《论涉挑衅的“互殴”定性》，载《刑事法判解》2014年第1期；张智辉：《互殴案件刑事责任分析》，载《人民司法》2006年第7期；杨毅伟：《自我防卫与相互斗殴的刑事司法判定研究：以个案为线索的分析》，载 《西南政法大学学报》2102 年第6期。 …… [15]具体案情：2001年7月15日晚，被告人姜方平得知与其有过纠纷的郑水良当日曾持铁棍向其父姜良新挑衅后，便前往郑水良家。因郑水良不在家，姜方平便返回，并从路过的叶小飞家厨房内取了一把菜刀藏于身后。当姜方平行至该村柳根根门前路上时，郑水良赶至并持铁棍打姜方平，姜方平即持菜刀与郑水良对打，并用菜刀砍郑左手腕关节，姜方平也被随即赶至的郑水良之女郑华仙砍伤。参见陈兴良：《互殴与防卫的界限》，载《法学》2015年第6期。 …… [52]证明对象又称证明客体、证明标的、待证事实，是指控辩双方提出诉讼主张，为使裁判支持该主张而需要用证据加以证明的事实。参见张建伟：《证据法要义》北京大学出版社2016年版，第373页。 …… 其他注释略。 |
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