专业文章 ▏强监管趋势下通道业务何去何从

前    言

2018年4月，《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称：《资管新规》）出台，明确“禁止”金融机构开展规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道业务；2019年11月，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称：《九民纪要》）出台，从司法层面肯定了《资管新规》的规定，明确了资管新规过渡期内通道业务的效力。目前，无论是从监管的角度，还是从司法判案的角度来看，金融机构的通道业务呈现一种全方位收紧的态势，在这样的环境下，《资管新规》出台以前存量的通道业务一直延续到过渡期以后的，其效力如何认定，以及《资管新规》出台以后新增通道业务的效力如何认定，成为近两年金融机构普遍关心的热点，也是司法判案的难点。笔者试就该问题简要分析之。

一、通道业务的概念

“通道业务”并非法律上的概念，而是一个通用的金融行业术语。“通道业务”最早始于2008年前后，并以“银信业务模式”的形式出现，由信托公司设立信托计划，而银行负责资金端的募集工作和资产端的投资工作，通过此业务模式，银行可借助信托计划实现理财资金的出表。

通常意义下的通道业务是指，由商业银行等资金方主导，通过由证券公司、信托公司、保险公司、基金及子公司等通道方，设立一层或多层信托计划、资管计划、私募基金等投资产品作为通道载体，为资金方指定的融资方进行融资或对其他资产进行投资的交易安排，并且在该类交易中，通道方不承担主动管理职责，风险管理责任和因管理不当导致的风险损失实质上由资金方承担。

2009年12月14日，为适应市场发展，原银监会办公厅出台的《关于修订信托公司年报披露格式规范信息披露有关问题的通知》（银监办发〔2009〕407号）第一条第（三）款规定：“为与新的监管法规接轨，并充分体现倡导自主创新和资产管理能力的导向，引入了主动管理型信托、被动管理型信托的概念”。这是首次在信托业出现主动管理及被动管理的分类，而被动管理类的信托通常指的就是通道业务。

通道业务的产生主要源于资金提供方受限于法律法规限制或监管要求, 不能或不便直接实施投资,需要借助某种载体实现将资金间接投资于限制性行业，从而担任这一载体的“通道”就应运而生，利用自身的牌照优势提供资金融通渠道。例如，银行通过信托对房地产开发企业放款，可以规避《商业银行房地产贷款风险管理指引》第十六条“商业银行对申请贷款的房地产开发企业，应要求其开发项目资本金比例不低于35％”的限制。同时，由于与银行业、证券业相比，信托业监管强度相对缓和，既不像银行业需接受严格的存款准备金率、资本充足率、信用风险比例、流动性风险等相关限制，也不像证券业对信息披露程度要求较高。鉴于此，商业银行、证券公司等金融机构倾向于选择信托公司作为“通道”，信托公司在不承担实质性管理风险的情况下收取“通道费”收益。

二、常见的通道业务类型

1、委托贷款通道模式

通道业务最终的客户通常是一些受宏观调控控制或过剩行业的企业，这些企业难以通过正常的贷款流程在银行申请贷款。委托贷款的模式是过桥企业委托银行向需要融资的银行客户发放委托贷款，银行用理财资金从过桥企业受让这笔委托贷款的受益权。

2、银信合作模式

一家银行作为过桥银行，由该银行与信托公司设立单一信托，以信托贷款的形式贷给银行指定的企业。过桥银行将信托受益权卖断给另一家银行，并同时出具信托受益权远期回购。也有一部分通过买卖信贷和票据资产实现。

3、银证合作模式

银行与券商签署协议设立定向资产管理计划，银行委托券商资产管理部门管理自有资金，券商将委托的自有资金购买银行的贴现票据（表内），并委托托收银行到期收回兑付资金。银行持有的资管计划受益权计入表外。实际交易环节还会加入一家甚至多家过桥银行。银行A将资金交给银行B，再委托券商成立资管计划购买银行A的票据。

4、银证信合作模式

由于银信合作业务受净资本约束或投资资产的限制，往往在银行与信托之间通过一道券商设立的定向资管计划，银行理财购买资管计划，再通过资管计划认购信托产品。

总而言之，上述常见的通道业务模式，其本质都是在银行和用款企业之间建立起一个或者多个金融机构（信托、证券、基金等）作为资金融通渠道，实现资金出表，规避监管的目的。

三、通道业务的风险

1、高杠杆、高风险

金融行业本就是⼀个经营风险的⾏业，高负债、高杠杆经营是它的特性。长期以来，商业银行为了突破存贷比、资本充足率等对资产规模扩张的限制，通过通道业务积极发展表外业务，但加倍放大杠杆，在刚性兑付的背景下积累了大量的金融风险，而金融风险事关国计民生、经济发展的方方面面，所以从本质上讲，“去通道”其实就是在去杠杆。这是近几年来金融行业发展的主基调，目的是为了防范通道业务带来的高杠杆风险。

2、层层嵌套、监管失控

为了规避监管，通道类业务通常是多个产品层层嵌套，夹杂着分级或结构化安排，增加了产品的复杂性。诸如前文所述的银信合作模式或银证信合作模式中，一个通道业务的关联方可能嵌套两到三家以上金融机构，再加上作为底层资产的用款企业，甚至再加上劣后级受益人、保证人等等各方，使得该项目极易出现资本冗余、运作繁杂的局面，项目发起人通常已无法有效的约束下层产品管理人的资金的处置，更难以掌控底层资产的资金运用或项目运作。

3、资金空转、以钱赚钱

通道业务的主要动力来自于高收益、高回报。银行为了出表，绕过监管，以实现将资金投资于高收益的行业企业；通道方不再承担主动管理的责任，只是提供被动管理的职责便可收取高于一般投资回报收益率的“通道费”和其他报酬；用款企业以较小的资本投入撬动高额的资金支持。在这过程中，通道业务的参与方已经不仅是为了间接扩大投资渠道和规模，更多的是为了金融套利、以钱赚钱。在利益的驱动下，不正当行为往往也滋生而出。近年来，频频暴雷的信托公司，如四川信托、新华信托等，无一不是深陷大量的通道业务，在底层资产运转不良的情况下出现兑付危机最终导致信托公司、受益人等各方利益受损。

4、权责不清、加重追责难度

责任承担划分不清是通道类业务的根本风险。为了模糊底层资产、规避监管，通道业务通常会嵌套多层通道，但在这过程中，由于隐藏了资金端和客户端，多个通道之间往往在权责上定位不清晰，纵然有合同约定，也是穷尽一切语言措辞或设定不当的权利义务分配以规避各方应尽的责任，或加重某一方责任，一旦发生兑付危机，合同约定往往显得无力且无助，投资者或项目发起人甚至无法顺利找到真正承担责任的主体。

四、强监管趋势下通道业务何去何从

其实，在《资管新规》出台以前，“去通道”一直是行业主流，自2010年至2018年间，国务院办公厅、原银监会、证监会等多家政府部门或行业监管部门先后多次发文，禁止金融机构开展通道类业务，措施也逐渐严厉，监管层面的口袋越收越紧。至2018年《资管新规》再次定调并得到《九民纪要》在司法层面上的肯定以后，通道业务迎来了强监管的时代。

1、《九民纪要》对通道业务的规定

《九民纪要》第93条：“【通道业务的效力】当事人在信托文件中约定，委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行承担信托资产的风险管理责任和相应风险损失，受托人仅提供必要的事务协助或者服务，不承担主动管理职责的，应当认定为通道业务。《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第22条在规定'金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务’的同时，也在第29条明确按照'新老划断’原则，将过渡期设置为截止2020年底，确保平稳过渡。在过渡期内，对通道业务中存在的利用信托通道掩盖风险，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定，或者通过信托通道将表内资产虚假出表等信托业务，如果不存在其他无效事由，一方以信托目的违法违规为由请求确认无效的，人民法院不予支持。至于委托人和受托人之间的权利义务关系，应当依据信托文件的约定加以确定”。

《九民纪要》对通道业务主要有三个认定标准，即：（1）自主决定投向：委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜；（2）自行承担风险：委托人自行承担信托资产的风险管理责任和相应风险和损失；（3）极低的管理权限：受托人仅提供必要的事务协助或者服务，不承担主动管理职责。这也是目前司法对于通道业务的判定标准。

《九民纪要》对通道业务效力和法律关系的认定主要有两个标准，即：（1）在不违反民法典合同无效事由的规定情形下，通道业务的合同有效；（2）当事人双方并不当然成立信托关系，需要依据信托文件的约定确定委托人和受托人的权利义务关系。

2、《资管新规》过渡期内的效力

这一点《九民纪要》的规定较为明确，即：在不存在其他无效事由的情况下，不应仅以通道业务规避监管或虚假出表违法违规而认定其无效，过渡期内的通道业务原则上仍为有效。

目前在司法实践中，也多保持该裁判倾向。

例如在（2020）沪民终618号光大资本投资有限公司与上海华瑞银行股份有限公司合同纠纷一案中，上海市高级人民法院认为“爱建信托公司作为信托受托人仅提供必要的事务协助和服务，不承担主动管理职责，其与华瑞银行之间应当属于通道业务。根据《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》设定的'新老划断’原则，在过渡期内对通道业务中存在的利用信托通道掩盖风险、规避资金投向等监管规定，如果不存在其他无效事由，不应认定为无效”。 

以及在（2020）粤03民终22461号深圳市博鼎华象投资合伙企业、红土创新基金管理有限公司合同纠纷一案中，广东省深圳市中级人民法院在法院认定部分确定“2018年实施的《资管新规》《私募资管业务办法》规定，过渡期后应明确禁止该类行为。本院认为，本案资管计划合同签订于《资管新规》实施之前，即使是'通道业务’，也并不影响合同效力”。

3、《资管新规》过渡期后的效力

《九民纪要》没有正面回复《资管新规》过渡期后通道业务效力如何认定的问题，但不意味着就无章可循，我们依然可以从法律适用的角度找到依据来判断其效力。

（1）无法直接援引《资管新规》作为裁判的法律依据。

从效力层级上看，《资管新规》属于部门规范性文件，其效力低于宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章，层级较低；以严格的释法角度看，《资管新规》并不属于“法律、行政法规的（效力性）强制性规定”的范畴。因此，不能将《资管新规》的规定直接援引作为否定通道业务效力的法律依据。

（2）有可能因违背《民法典》“公序良俗”的规定而认定其无效。

由于近年来司法实践倾向与金融监管规定呈现出一定程度的趋同，《资管新规》虽不能作为认定合同无效的直接依据，但其中的禁止性规定可能作为判决合同无效裁判说理的依据。

根据《民法典》第一百五十三条第二款“违背公序良俗的民事法律行为无效”，以及《九民纪要》第31条“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理”的相关规定，司法实践中，极有可能以通道业务“逃避监管”、“损害公众利益”、“破坏市场秩序”、“维护国家政策或金融秩序”等表述，来否定通道业务的效力。

（3）在强监管的趋势下，通道业务被认定为无效的几率会增加。

《九民纪要》对《资管新规》的直接肯定释放出了一个明确的信号，司法裁判应充分考虑到监管强度，如果监管强度增加，那么司法裁判必然大概率作出正面回应，由此带来的后果就是导致通道业务被认定为无效的几率增加。

但是也应当注意到，《资管新规》对禁止开展的通道业务明确了前提条件，一方面监管虽禁止“层层嵌套”，但是允许“一层嵌套”，即银行、信托、券商、基金、私募之间，可以有一次委托投资的行为；另一方面监管的目的在于规范金融市场秩序，目前监管趋势的确是为“去通道化”，但并非完全“一刀切”，完全禁止的是“规避投资范围、杠杆约束等监管要求”的通道业务。

比如在“2017陆家嘴论坛”主题为“金融监管与金融创新的协调与平衡”的大会后，原银监会信托监督管理部主任邓智毅表示，“有一些善意的通道是必须鼓励的，但是我们反对进行空转、以钱赚钱，恶意的通道我们必须坚决进行遏制”。此外，原银保监会信托监督管理部《关于加强规范资产管理业务过渡期内信托监管工作的通知》（信托函[2018]37号）指出，“对事务管理类信托业务要区别对待、严把信托目的、信托资产来源及用途的合法合规性，严控为委托人监管套利、违法违规提供便利的事务管理类信托业务，支持信托公司开展符合监管要求、资金投向实体经济的事务管理类信托业务”。表明了监管层面对通道业务差异化对待的态度，即根据通道的设立目的，支持有一定正当需求的通道业务，这种区别对待的监管思路符合金融创新的需求。

结    语

通道业务的存在有其必然性和合理性，但是随着近十年的业务“狂飙”，实践中多少通道业务已背离了资金融通的本意，片面追求高杠杆，由此产生的金融风险已到了不得不正视的地步，《资管新规》的出台以及司法裁判的导向，必将带领通道业务回归本源，以发挥其正当作用。

银行证券业务专业委员会 

北京市中伦文德（郑州）律师事务所银行证券业务专业委员会，专注于银行证券业务领域的法律服务。团队成员常年从事银行、资产管理公司、信托、证券业务领域，办理了大量的民商事诉讼和非诉案件。

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