医药领域高频犯罪如何辩护？

医药领域犯罪主要是商业贿赂、涉医保基金诈骗罪以及贪污、职务侵占罪等，以下将两方面解答医药领域高频犯罪如何辩护。

一、医药领域高频的犯罪有哪些？

二、医药领域高频犯罪如何辩护？

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对非国家工作人员行贿罪！创业者高频20个犯罪

非国家工作人员受贿罪！高频20个犯罪

职务侵占罪！创业者高频20个犯罪

诈骗罪！实务中高频20个犯罪之一

2023年以来，中纪委、国家卫健委等多部门多次发文强调要针对医疗领域腐败问题开展整治，据国家卫健委于2023年8月15日发布的《全国医药领域腐败问题集中整治工作有关问答》，本次治理重点为：一是医药领域行政管理部门以权寻租；二是医疗卫生机构内“关键少数”和关键岗位，以及药品、器械、耗材等方面的“带金销售”；三是接受医药领域行政部门管理指导的社会组织利用工作便利牟取利益；四是涉及医保基金使用的有关问题；五是医药生产经营企业在购销领域的不法行为；六是医务人员违反《医疗机构工作人员廉洁从业九项准则》。

医药领域产业链长、产业结构复杂，在药品采购配送、设备采购、耗材供应、工程建设、药品销售等方面，存在大量收受回扣、利益输送、带金销售、行贿受贿等不法行为，针对医药领域犯罪的特点和现实，一场力度空前的反腐风暴正在进行。对此，本文结合刑法规定及相关司法解释，详细分析了医药领域的高频罪名，并分别就其辩护要点展开简要分析。

一、医药领域的高频罪名

医药领域主要涉及到的重要问题是商业贿赂、涉医保基金诈骗罪以及贪污、职务侵占罪等，以下将从法律规定、立案及量刑标准出发，就上述罪名分别进行阐述。

最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中明确规定，商业贿赂犯罪主要涉及刑法规定的以下几种罪名：行贿罪、受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位受贿罪等。医疗机构及工作人员接受商业贿赂一般发生在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动和使用环节。例如，药品销售中的“回扣”、未明示入账的折扣、学术赞助、捆绑式设备捐赠和学习培训、出国旅游费用报销等。

（一）受贿罪

在药品、器械、耗材的采购过程中，医疗机构及人员接受回扣、手续费、赞助以及其他财产性利益的，可能构成受贿罪。

1.法律规定

《刑法》第三百八十五条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

2.量刑标准

受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

受贿数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

（二）非国家工作人员受贿罪

非国家工作人员受贿罪！高频20个犯罪(点击查看全文）

1.法律规定

《刑法》第一百六十三条规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。

2.量刑标准

2022年施行的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第十条规定：公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，数额在三万元以上的，应予立案追诉。

根据2016年两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

非国家工作人员受贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照关于受贿罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。

（三）单位受贿罪

1.法律规定

《刑法》第三百八十七条规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。前款所列单位，在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。

其中《刑法修正案（十二）》第四次审议稿将本条修改为：“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”

2.量刑标准

根据1999年9月16日《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》的规定，涉嫌下列情形之一的，应予立案：（1）单位受贿数额在l0万元以上的；（2）单位受贿数额不满10万元，但具有下列情形之一的：（1）故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的；（2）强行索取财物的；（3）致使国家或者社会利益遭受重大损失的。

（四）行贿罪

行贿罪也是医药领域的高发罪名，主要是一些医药企业以及医疗设备、器械、耗材方面的企业通过行贿谋取不正当利益。

行贿罪！实务中高频20个犯罪之一（点击查看全文）

1.法律规定

《刑法》第三百八十九条规定，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。

第三百九十条规定，对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

其中《刑法修正案（十二）》第四次审议稿加大了对行贿犯罪惩治力度，将第三百九十条修改为：“对犯行贿罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

草案中还将“在食品药品等重点领域行贿”列入六类从重处罚的情形，“有下列情形之一的，依照前款的规定从重处罚：(一)多次行贿、向多人行贿的；(二)国家工作人员行贿的；(三)在国家重要工作、重点工程、重大项目中行贿的；(四)在组织人事、执纪执法司法、生态环保、财政金融、安全生产、食品药品、帮扶救灾、养老社保、教育医疗等领域行贿的；(五)为实施违法犯罪活动而行贿的；(六)将违法所得用于行贿的。”

2.量刑标准

为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：（一）向三人以上行贿的；（二）将违法所得用于行贿的；（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。

犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”：（一）行贿数额在一百万元以上不满五百万元的；（二）行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的；（三）其他严重的情节。为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在一百万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受重大损失”。

犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节特别严重”：（一）行贿数额在五百万元以上的；（二）行贿数额在二百五十万元以上不满五百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的；（三）其他特别严重的情节。为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受特别重大损失”。

（五）对非国家工作人员行贿罪

对非国家工作人员行贿罪！创业者高频20个犯罪（点击查看全文）

1.法律规定

第一百六十四条规定，为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

2.量刑标准

非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照行贿罪的数额标准规定的二倍执行。

（六）单位行贿罪

单位行贿罪！如何认定？（点击查看全文）

1.法律规定

第三百九十三条规定，单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。

其中《刑法修正案（十二）》第四次审议稿将本条修改为：单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。

2.量刑标准

对单位行贿罪是指为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物，或者在经济往来中，违反国家规定，给予上述单位各种名义的回扣、手续费的行为。涉嫌下列情形之一的，应予立案：1、个人行贿数额在10万元以上、单位行贿数额在20万元以上的；2、个人行贿数额不满10万元、单位行贿数额在10万元以上不满20万元，但具有下列情形之一的：（1）为谋取非法利益而行贿的；（2）向3个以上单位行贿的；（3）向党政机关、司法机关、行政执法机关行贿的；（4）致使国家或者社会利益遭受重大损失的。

（七） 涉医保基金诈骗罪

最高法公布的《人民法院依法惩处医保骗保犯罪典型案例》明确，诈骗罪是基本医疗保险欺诈行为的主导罪名。实践中，骗取医疗保险行为的事件屡见不鲜，诈骗的行为模式五花八门，例如，医疗机构通常采取空挂病人、延长住院天数、虚增用药数量和诊疗项目、伪造住院病历等方式骗取医疗保险基金等，对于这些骗取医保基金的行为，一般以诈骗罪定性处理。

1.法律规定

诈骗罪！实务中高频20个犯罪之一（点击查看全文）

《刑法》第二百六十六条规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

《全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的解释》中作出解释，以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为。

2.量刑标准

《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）第一条规定，诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。

（八）贪污罪、职务侵占罪

职务侵占罪！创业者高频20个犯罪（点击查看全文）

贪污罪、职务侵占罪常见于卫健系统、医药企业、医院的高层和财务人员非法占有本单位财物，用于赠与或者消费。

1.法律规范

《刑法》第三百八十二条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

《刑法》第三百八十三条规定，对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚:(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

第二百七十一条规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

2.量刑标准

贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。贪污数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”。

贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。贪污数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”。

贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

贪污数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号），职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。

二、医药领域高频罪名的辩护要点

（一）受贿类犯罪

1.行为人是否具有国家工作人员的身份？

根据刑法规定，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，属于国家工作人员。其中针对受贿类犯罪，不同的身份触犯不同的罪名，适用不同的入罪金额和数额标准，是否具有特定身份直接决定了构成此罪与彼罪，或者没有特定身份的人不构成犯罪。

“从事公务”是国家工作人员这一主体的本质特征，根据最高人民法院2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中指出，从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。因此，如果医疗机构工作人员是从事技术性、事务性、劳务性等的工作，一般不认为是公务，属于非国家工作人员。如果医务人员收受药品销售方财物，并非行使管理权，而是属于提供技术性服务的，一般不构成受贿类犯罪。

2.行为主体是自然人还是单位？

自然人受贿与单位受贿量刑差异巨大，其中前者最高可以判处死刑，后者仅处以5年有期徒刑。实务中，基于单位意志，为了单位利益所实施的行为，就属于单位行为。如果经过单位集体决策，或者没有经过单位集体决策，但属于行为人职责权限范围之内的行为，不是为了个人利益，则一般属于单位犯罪。

3.行为人是否实施收受回扣的行为？

“回扣”是指供应商按一定比例将货款返还给买方的资金，分为账外暗中收受“回扣”和明示给予折扣并如实入账的“回扣”两种方式，前者是我国法律所禁止的，后者是法律所允许的。因此，“账外暗中”成为给予和收受回扣的重要特征或表现形式。实践中，收取药品及医疗器械回扣的形式五花八门，如果行为人收受的财产性利益不具备回扣的表现形式，在性质上不认定为回扣，则客观上行为人不具有收受回扣的行为，不认定为受贿类犯罪。

4.行为人是否利用职务上的便利为他人谋取利益？

根据《最高人民法院关于印发<全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》法〔2003〕167号的规定，利用职务上的便利既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。

因此，如果行为人没有利用本人职权或者地位形成的便利条件，或者通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益的，可能不构成受贿类犯罪。

5.是否具有索贿情节？

根据相关司法解释，一般受贿3万元构成犯罪，如果具有多次索贿情节，只要1万元就可以入罪；一般受贿300万元以上量刑为10年以上，而具有多次索贿情节的，则只要金额在150万元以上，量刑就在10年以上。可知，在受贿犯罪中，行为人具有索贿情节，在量刑上要重于被动收受贿赂。

如果受贿方与行贿方各执一词，一方否定有索贿情节，一方坚持是对方索贿，且双方都能陈述一定的理由与原因，在没有其他证据能够补强、印证的情况下，不能仅仅基于行贿方的指控认定受贿方具有索贿情节。

6.受贿金额是否达到刑事立案追诉标准？

根据《刑法》第九十三条规定，国家工作人员受贿数额在3万元以上，非国家工作人员的受贿数额在6万元以上，单位受贿数额在10万元以上的，均可立案侦查。对于虽然有受贿行为，但尚未达到刑事立案追诉的数额标准，不具备相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，则可以给予警告或者记过处分等，不构成受贿类犯罪。

7.是否能够适用刑法从旧兼从轻的原则？

受贿类犯罪经过了多次刑法修正，其中《刑法修正案（十一）》将非国家工作人员受贿的量刑从两个档次，调整为三个档次，最高刑可至无期徒刑，现《刑法修正案（十二）（草案）》的公布，又对其中的一些条款进行了修改。故可以针对每一个案件的具体情形，比较刑法相关条文修正前后的规定，提出适用最为有利当事人的法律规定。

8.是否具有法定或酌定的量刑情节？

在构成犯罪的情况下，可以考虑自首、坦白、立功，认罪认罚、初犯、退赃悔罪情况等从宽情节。如果行为人犯罪情节轻微，能够自首、坦白，已经退赃，且具有自愿认罪认罚的悔罪表现，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条、第六十七条第一款的规定，可能不需要判处刑罚。

（二）行贿类犯罪

1.行为主体是自然人还是单位？

个人行贿和单位行贿罪的量刑差异巨大，单位行贿罪的最高量刑为5年有期徒刑，而个人行贿量刑最高为无期徒刑。实践中，可以从行贿名义、行贿意志、利益归属的角度，判断行贿行为是否基于单位决策、为了谋取单位利益所实施。如果行贿行为具体是由单位集体研究决定或者由其负责人决定以单位名义实施，体现单位的整体意志，所获取的不正当利益也归单位所有的，则行为主体不认定为个人，可能构成单位行贿罪。

2.行为人是否谋取不正当利益？

根据最高法院、最高检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕22号），是指谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正的原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。

如果行为人谋取的利益本身合法合规，没有违背公平、公正原则，通过行贿的方式获得竞争优势的，则不构成行贿类犯罪。

3.行为人是否被索贿，且没有获得不正当利益？

根据《刑法》第三百八十九条第三款规定，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。如果行为人属于被勒索而给予对方财物，且没有获得不正当利益的，则不构成行贿类犯罪。即使获得不正当利益，相较于主动行贿，被动贿赂情节也可以作为从轻量刑的重要依据。

4.行贿金额是否达到刑事立案追诉标准？

根据刑法规定，国家工作人员行贿数额在1万元以上，非国家工作人员的行贿数额在3万元以上，单位行贿数额在20万元以上的，均可立案侦查。对于虽然有受贿行为，但没有达到立案追诉标准的，一般不以行贿类犯罪定罪处罚。

5.是否具有法定或酌定的量刑情节？

《刑法》第三百九十条第二款明确规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。以及《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第九条规定，行贿人揭发受贿人与其行贿无关的其他犯罪行为，查证属实的，依照刑法第六十八条关于立功的规定，可以从轻、减轻或者免除处罚。

因此，如果行为人具有自首、立功、坦白等情节，具有悔罪表现，自愿认罪认罚并退缴全部违法所得，以及在被追诉前主动交代行贿行为，对侦破重大案件起关键作用的，可以提出量刑辩护。

（三）涉医保基金诈骗罪

1.行为人是否为直接负责的主管人员？

诈骗罪的犯罪主体是一般主体，凡达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪，单位并非诈骗罪主体。实务中，对于以单位名义实施、体现单位集体意志、利益主要归于单位的骗保行为，需要对具体涉案人员进行刑事责任的划分。例如，部门主任、医生、护士等人员的参与更多的体现为职务行为，不对经营行为具有决策、决定权，套取的收益全部归单位所有和支配，上述参与人员并未获利的，则不作为“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，不应当承担诈骗罪的刑事责任。

2.是否具有虚开医疗项目的行为？

虚开医疗项目，指的是医院在诊疗过程中，为病人开具了超出病人的实际疾病适用范围的医疗项目，在认定时涉及到专业的医疗技术问题，需要通过医疗鉴定综合评判。如果病人的病情，属于可适用或可不适用该医疗项目的非绝对情形，那么医院为病人开具该医疗项目的行为，不属于刑法意义上的“虚开”行为，故针对该医疗项目医保基金的支出不宜认定为诈骗数额。

3.医疗费是否从医保基金中支出？

涉医保基金诈骗案的犯罪对象是国家医保基金，如果行为人通过虚增用药数量和诊疗项目等方式骗取的医疗费用不能从医保基金中支出，则其获取的本不能“报销”的医疗费用只是属于违规行为，不能据此认定为诈骗罪，相应的未从医保基金中支出的医疗费不计算为诈骗数额。

4.是否适用行政处罚前置？

国家医保局于2019年4月11日发布的《医疗保障基金使用监管条例（征求意见稿）》中，将“医药服务行为真实存在，但申报项目、金额与真实服务行为不相符，差别不大的”认定为轻微违规行为。在医保领域，应当“以行政处罚为主，不轻易动用刑事手段”，因此，对于一些骗取医保基金数额较小，情节轻微的刑事案件，可以提出行政处罚前置。

5.是否具有法定或酌定的量刑情节？

如果行为人具有自首、立功、坦白等情节，或者主动纠正，退还了全部违法所得，未给医保基金造成实际的损失，具有良好的悔罪表现，可以提出量刑辩护。

（四）贪污罪、职务侵占罪

1.行为人是否具有国家工作人员的身份？

根据刑法规定，职务侵占罪的处罚相较于贪污罪更轻，其“数额较大”和“数额巨大”的起点分别是贪污罪的二倍和五倍，且没有死刑和没收财产的刑罚。其中，贪污罪的主体是国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，职务侵占罪的主体则是公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的工作人员。因此，如果行为人是普通企业管理者，不属于国家工作人员，则可能构成判刑更轻的职务侵占罪，而非贪污罪。

2.行为人是否具有非法占有的目的?

构成贪污罪、职务侵占罪，以行为人具有非法占有的目的为前提，如果行为人没有非法占有的目的，则不能构成此罪。根据最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2000〕8号）中对“非法占有目的”的规则认定，如果没有不做假账、不平账的行为，往往不能够认定非法占有目的，不认定为犯罪。

3.行为人是否利用职务上的便利？

利用职务上的便利，是指行为人利用自己在职务上所具有的主管、管理或者经手本单位财物的便利条件，例如，医院的高层或财务人员在一定范围内管理、调配单位财产的职责和权力。贪污罪、职务侵占罪必须是利用职务便利实施的，骗取、窃取、侵吞或者以其他手段非法占有单位财物的相关行为，如果行为人没有利用职务上的便利，则可能不构成贪污罪、职务侵占罪。

4.涉案金额是否达到刑事立案追诉标准？

根据刑法规定，贪污的数额在1万元以上，职务侵占的数额在3万元以上，均可立案侦查。对于虽然有受贿行为，但没有达到立案追诉标准的，一般不以贪污罪、职务侵占罪定罪处罚。

5.未遂还是既遂？

《刑法》第二十三条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平帐等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。

6.是否具有法定或酌定的量刑情节？

根据《刑法》第三百八十三条第三款的规定，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，贪污数额不到20万的，可以从轻、减轻或者免除处罚；贪污数额在20万以上的，也可以从轻处罚。

构成贪污罪、职务侵占罪的，需要综合考虑犯罪的数额、手段、危害后果、退赃退赔等犯罪事实、量刑情节，以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，如果行为人具有自首、立功、坦白、认罪认罚、立功等情节，可以提量刑辩护。

三、医药领域相关法律法规

1.最高法院、最高检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发（2008）33号）

医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依法以受贿罪定罪处罚。

医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依法以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

2.《中华人民共和国药品管理法》

第八十八条第二款规定，禁止药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业和医疗机构在药品购销中给予、收受回扣或者其他不正当利益。

禁止药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业或者代理人以任何名义给予使用其药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、医师、药师等有关人员财物或者其他不正当利益。

禁止医疗机构的负责人、药品采购人员、医师、药师等有关人员以任何名义收受药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业或者代理人给予的财物或者其他不正当利益。

第一百四十二条第二款规定，医疗机构的负责人、药品采购人员、医师、药师等有关人员收受药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业或者代理人给予的财物或者其他不正当利益的，由卫生健康主管部门或者本单位给予处分，没收违法所得；情节严重的，还应当吊销其执业证书。

3.《中华人民共和国医师法》

第三十一条规定，医师不得利用职务之便，索要、非法收受财物或者牟取其他不正当利益；不得对患者实施不必要的检查、治疗。第五十六条违反本法规定，医师在执业活动中有下列行为之一的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令改正，给予警告，没收违法所得，并处一万元以上三万元以下的罚款；情节严重的，责令暂停六个月以上一年以下执业活动直至吊销医师执业证书：……（五）利用职务之便，索要、非法收受财物或者牟取其他不正当利益，或者违反诊疗规范，对患者实施不必要的检查、治疗造成不良后果……

4.《医疗机构医用耗材管理办法（试行）》

第六十五条规定，医疗机构出现下列情形之一的，根据其具体情形及造成后果由县级以上地方卫生健康行政部门、中医药主管部门及相关业务主管部门依法依规予以处理：……（五）将医用耗材购销、使用情况作为个人或者部门、科室经济分配依据，或在医用耗材购销、使用中牟取不正当利益的……