  笔者曾于五年前撰写私募基金刑事风险解读的系列文章（可至文末推荐阅读查看）。彼时，在资管新规之后、金融降杠杆的背景下，加之私募基金长期积累的风险集中释放，一时间私募基金频繁暴雷，造成大量投资人损失。 近年来，我国经济增长速度放缓，原先汇聚的风险再次面临出清，在此情况下，国家加强金融监管并逐步出台完善各类私募基金监管规定。2023年国务院更是出台了私募领域的第一部行政法规《私募投资基金监督管理条例》（简称《私募条例》），条例更强调对私募基金的“扶优限劣”的差异化监管，保护投资者权益，注重安全与发展的平衡。 2023年12月20日，两高联合发布的《依法从严打击私募基金犯罪的典型案例》（下称《私募犯罪典型案例》）覆盖了私募基金募投管退的全流程常见多发犯罪，各界对私募刑事风险的理解迈入新阶段。2023年，网络上公开披露细节的私募基金暴雷案例就有5起，包括但不限于华软新动力多层嵌套、洛克资本跑路等事件。由此可见，曾经野蛮生长的私募基金行业积聚了大量刑事风险，国家高度重视私募基金行业刑事风险，致力于保护投资者权益。 回顾：近年来私募基金行业发展情况 过去几年间，私募基金经历了从野蛮成长、适度监管、扶优限劣几个阶段，与此同时，私募基金行业的投资人与基金管理人亦发生了深刻的变化。[1] 鉴于目前经济下行的大背景，近年来资本注册规模呈两极分化态势，投资整体缩减、合格投资者数量减少、投资者资金规模更加集中，新备案基金数量明显减少。2023年中国私募股权投资市场新备案基金7688支，同比下降14%。其中，不足1亿元的小规模基金募资数量占期内备案基金数量的六成左右，但注册规模仅占总规模6%。同时，超10亿元以上大型基金数量占比仅6%，其注册规模超整个市场六成以上，多为政府相关出资平台或国资设立的产业基金、引导基金或母基金，[2]加之近两年受中美脱钩的影响，投资圈人士从打德州扑克到热衷打掼蛋的习惯转变，一定程度上反映了投资者从美元LP向国资LP的转变。 此外，扶优限劣政策下，2023年私募基金注销数量明显增多。中国证券投资基金业协会公布私募机构注销数量显示，2023年共2537家私募完成注销，其中协会注销、主动注销、依公告注销的分别有1905家、584家、48家。从机构类型看，全年注销的私募股权、创投基金，私募证券投资基金分别有1725家、730家。在注销类型上，不同于2022年，2023年协会注销的私募数量明显多于主动注销。 最后，2023年新增大量私募监管规定，进一步规范私募基金市场。2023年12月8日，证监会就《私募基金监督管理办法（征求意见稿）》（简称《私募办法》）公开征求意见，《私募办法》提高了私募股权投资基金的投资门槛，尤其是提高了个人LP的进入门槛，未来私募基金募资将更加困难。 总之，在“扶优限劣”的监管大方向下，私募基金行业的“马太效应”“两极分化”将会进一步放大，小规模基金曾经积聚的刑事风险将在未来逐步释放。 涉及私募基金的非法集资类案件的刑事解读 私募基金涉及的犯罪多为“行政犯”“法定犯”，在认定过程中高度依赖《公司法》以及私募基金相关监管规定，还需要对私募基金的商业逻辑、组织架构、交易模式有深刻的认识，导致私募基金的非法集资类案件认定时与一般非法集资存在较大差异。过去几年来，各类私募基金暴雷，司法机关在处置非法集资类案件上积累了较多经验，对以下内容目前已经形成基本共识： 一是私募基金备案并不是排除非法集资“非法性”的免死金牌，非法性审查更加实质化并且深入私募基金运作阶段。 非法吸收公众存款是需要行政审批的业务范围，为商业银行的法定业务，私募基金设立不设置行政审批，应当向中基协申请登记，募集完毕后办理基金备案，但如今司法机关在“非法性”的识别上实行“实质审查”，不再局限于备案材料、正式合同等形式合规的材料，必须穿透表象查清涉案私募基金实际运作全过程，例如募集阶段的变相公开发行、投资阶段底层资产不真实、管理过程中存在资金池、集合运作、期限错配、分离定价等违规行为、退出阶段存在募新还旧都是以私募基金之名行非法集资之实的表现。 二是私募基金非法集资类犯罪认定过程中应当重点审查涉案募集资金的流向、实际用途与支配情况。 在私募基金的资金支配主体上，虽然私募基金涉及私募基金设计、管理、销售等多方主体，但支配私募基金的主体主要还是私募基金的管理人和实际控制人。在资金的归属上，应当重点收集私募基金项目的账户、资金往来信息、投资经营情况等涉及资金流向的客观证据，以识别基金管理人及其控制人关联交易与利益输送行为。 三是私募基金犯罪的非法占有目的，关键在于投资阶段的底层资产、项目是否真实以及投资过程中是否遵守忠实、勤勉义务。 若私募基金投资的底层标的真实，没有抽逃、转移、隐匿、挥霍等情形，即便部分用于募新还旧、支付运营成本，能认定相关人员不具有“非法占有目的”，不是一棒子打死。例如，在《私募犯罪典型案例》“一、苏某明等人非法吸收公众存款案”中，法院认为苏某明等人募集资金除返本付息和维持运营外，主要用于约定房地产项目、其他房地产项目以及与项目相关的建筑材料采购，项目真实，依法认定不具有非法占有目的。但项目例如，最高检发布的第四十四批指导性案例【检例第175号】张业强等人非法集资案中“非法集资人虽然将部分集资款投入生产经营活动，但投资随意，明知经营活动盈利能力不具有支付本息的现实可能性……致使集资款不能返还的，应当认定其具有非法占有目的。此外，投资是否审慎、理性应当结合《公司法》以及私募基金相关管理规定中对忠实、勤勉义务的规定来认定。 近年来私募基金刑事案件的特点与变化 随着私募基金野蛮成长的红利期消失，近年来监管的扶优限劣政策一定程度上发挥了作用，结合近年来私募基金的典型暴雷案例，涉及私募基金的刑事案件出现了一些新特点与变化： 一是私募基金的刑事风险从募集阶段逐步转移到投资运作阶段，风险根源于基金的交易结构设计。 早年间，私募基金暴雷的案例大多数在募投管退各个阶段都存在严重问题，但近年来暴雷的基金不乏百亿规模的知名私募机构，基金管理人底层资产很多都是真实的，但基金管理人自身风控存在一定漏洞。如2023年华软新动力主要是因为交易结构上存在多重嵌套。北京华软新动力私募基金管理有限公司（简称”华软新动力”）是一家管理规模超过百亿的证券私募FOF基金管理公司，理应具备完善的风控和尽职调查体系。但华软新动力旗下FOF产品投资经过违规多重嵌套后，最终因产品估值造假、投资范围变更等问题损害投资者权益。被投基金通过嵌套不同产品变相实现自融目的，使得相关主体难以核实背后管理人之间的关联关系，存在风控漏洞。 二是由于高度专业性，私募基金工作人员背信、侵犯基金财产类刑事犯罪往往与正常的业务行为混淆不清。 私募基金具有专业性强、募集不公开、投资决策过程“黑箱”等特点，负责基金管理的工作人员利用职务便利实施的犯罪往往与正常的投资、运营行为混淆不清，导致此类犯罪隐蔽性强，在认定过程中工作人员常以管理人职责权限、项目运营需要、投资决策失误等理由进行辩解。由于投资的专业性、主观性，市场环境又瞬息万变，工作人员、操作人员等必然具备一定的自由裁量权。例如，即便某个基金工作人员掌握了所谓的投资内幕信息，与私募基金同步进行投资，即有所谓的“老鼠仓”行径，最后投资项目发生亏损，事实上该工作人员可能会以并未从项目中获利、为项目寻找投资人也是正常的职务行为等方面进行辩解。 三是新修改的《刑法修正案（十二）》和《公司法》为私募基金行业内部治理提供了新的机遇和挑战。 《刑法修正案（十二）》新增了3个民营企业高管背信的罪名，虽然为私募基金的内控与反舞弊提供了罪名供给，但同时给私募基金管理人及其工作人员带来了两点挑战： 第一，新公司法背景下非常强调公司董事的忠实勤勉义务，本次《刑法修正案（十二）》又新增了3个民营企业工作人员的背信犯罪，因此针对私募基金治理，高管与一般工作人员违背信义义务的过程中需要注意私募基金的特殊性：私募基金，尤其是私募股权投资基金的特殊交易结构至少会形成两层代理人的层级，第一层是基金管理人对投资人的信义义务，第二层是投资标的公司对基金的诚信义务。因此，比起一般的民营企业内部的反舞弊治理，私募基金的内部交易结构和治理难度会更加复杂。 第二，国有企业的人员腐败在各类招投标、采购、重大项目经营的过程中长期作为痛点存在，《刑法修正案（十二》将三个原本适用于国有企业高管的罪名直接适用于民企，一方面，过去国有企业背信罪司法认定过程中职务侵占、非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪长期存在适用争议且缺乏定论；另一方面，民营企业的合规要求与国有企业存在制度上、阶段上的深刻差异，未来可能会存在罪名移植使用的水土不服问题。 展望：私募基金行业的发展趋势与刑事风险预判 结合上文对经济发展形势、法律监管口径以及最新的法律动态，本文对私募基金行业的未来发展趋势与刑事风险进行如下预判： 第一，由于国内外经济环境的下行变化，未来私募基金在募投管退阶段都将会更加困难，当前存量的私募基金面临退出难题，存活下来的基金必然是优质基金，但优胜劣汰的过程中很可能产生大量私募基金管理人、实控人等涉嫌非法集资暴雷案例。早年存量基金的刑事风险并未完全释放，后续的私募机构从业人员刑事风险将会更加集中于私募基金的投资运作阶段。 第二，随着国家对私募基金监管法律体系的完善与投资门槛的提升，未来新增与留存的私募基金都将是大型基金，但能力越大，责任越大。可以预见，私募基金在备案、募集阶段出现问题的概率会逐步降低，以后的私募基金工作人员涉及的刑事犯罪将变成更为隐蔽的关联交易、利益输送的背信类犯罪与非公行、受贿等舞弊类犯罪，私募基金的刑事责任主体范围会进一步从高管群体扩展到全行业从业人员乃至第三方服务机构，刑事责任主体与罪名将进一步扩张。 第三，《刑法修正案（十二）》与《公司法》的修订事实上增加了私募基金所有从业人员构成刑事犯罪的广度与深度，比如新增的为亲友非法牟利罪适用主体能够覆盖民营企业的所有普通工作人员而非局限于高管，因此未来无论是私募基金管理人的实际控制人还是负责具体投资业务的从业人员、工作人员等，都有可能在私募基金运作的各个环节达到刑法入罪的门槛，对大部分从业人员来说这是一个刑事风险从无到有的过程。 综上，私募基金管理人应当完善治理结构与建立健全完备的刑事风控制度，尽力避免机构与从业人员在展业过程中的刑事风险与因刑事风险而产生的资产损失。 [1] 《1%GP，募走90%的钱》，清科研究，2024-01-1411:01, https://mp.weixin.qq.com/s/ekqXMkgTPaevlV5z1w4igg，最后访问日期2024年1月15日。 [2] 陈冉：《2023年私募股权市场保持稳定浙江省机构LP出资最多》公众号：中国经济信息社，2024年1月13日发布， https://mp.weixin.qq.com/s/mH7eYXNTrpDkOhmKpSlglA,最后访问日期2024年1月14日星期日。 作者介绍
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