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2009年5月21日，深圳市第四届人民代表大会常务委员会通过《深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》，首次提出农村城市化历史遗留违法建筑（简称“历史遗留违法建筑”）的概念。通常认为，2019年6月2日之前，深圳区域建成的违法建筑就属于历史遗留违法建筑，反之，则不属于历史遗留违法建筑。由于深圳区域内历史遗留违法建筑存量大，涉及利益主体多、利益关系复杂，实践中经常出现各方通过私力救济的方式占有、占用、侵害历史遗留违法建筑的情形。 历史遗留违法建筑的概念及认定等问题在行业中存在争议，本文不去界定。受限于历史遗留违法建筑权属纠纷“先行政处理、后民事处理”的基本原则，本文主要从诉讼角度分析历史遗留违法建筑排除妨害的核心要点，以期提供一条准确、可行的维权路径。 第一部分 诉讼核心要点 一、准确确定起诉案由，应以“占有排除妨害纠纷”提起诉讼，而非“排除妨害纠纷”或“返还原物纠纷”等其他案由提起诉讼。 关于历史遗留违法建筑妨害行为产生的纠纷，案由的选择至关重要，甚至可以说是能否胜诉的最重要一步。 “占有排除妨害纠纷”的上级案由为“占有保护纠纷”，是指占有人请求排除他人妨害其占有之行为或者事实的纠纷。所谓妨害占有，是指非侵夺占有而妨碍占有人管领其物，致其使用可能性及利益遭受侵害。占有人行使占有权的基础是其持续的占有行为及事实。 “排除妨害纠纷”的上一级案由是“物权保护纠纷”，是指因为物受到他人的妨碍而引发以排除这种妨碍为目的的纠纷。排除妨害是物权保护的重要方法，它主要是针对妨碍物权行使的行为或者事实状态而采取的一种措施。当物权的行使受到现实或者可能的妨害时，物权人均可以请求排除妨害。 以“排除妨害纠纷”案由提起诉讼，存在两方面问题：第一，“排除妨害纠纷”是物权人基于物权保护而提起的诉讼，以该案由起诉涉嫌变相通过民事审判确认历史遗留违法建筑权属，立案庭可能不予受理；第二，即使立案庭顺利受理，审判过程中法官可能也会以相同理由认为应“先行政处理、后民事处理”，并裁定驳回起诉。 因此，关于历史遗留违法建筑妨害行为产生的纠纷，应当确定起诉案由为“占有排除妨害纠纷”，而非“排除妨害纠纷”或“返还原物纠纷”等，以免法院仅从案由推定原告具有变相通过民事审判确认历史遗留违法建筑权属的嫌疑，进而直接裁定驳回起诉。（见：案例一（2017）粤0307民初21082号） 二、严格限定诉讼请求内容，避免诉讼请求中出现直接确认权属或者变相确认权属的概括性/抽象性表述。 历史遗留违法建筑“占有排除妨害纠纷”案件，应严格将诉讼请求的内容限定在排除妨害占有行为的具体范围内。 首先，应避免出现“确认房屋所有权”“确认房屋权属”等直接确认权属的表述；其次，应避免出现“返还房屋”“交还房屋”“搬离房屋”“停止侵权”等涉嫌变相确认权属的表述；再次，应准确界定妨害占有行为的具体情形，并明确请求排除该特定的妨害占有行为，尽量不出现概括性表述/抽象性表述、扩大性表述。如果妨害占有的行为具体是：张贴封条、锁门、封窗、用办公桌椅占用场地等，那么诉讼请求中应明确请求：清除张贴的封条、打开门锁、拆除封窗的木板、搬离占用房屋的办公桌椅等。 严格限定诉讼请求内容是为了防止法官对诉讼请求的表述作扩大解释或者推定，认为诉讼请求隐含了变相确认历史遗留违法建筑权属的内容，进而裁定驳回起诉。此外，诉讼请求的内容直接关系判决书判项的内容，不仅诉讼请求的表述要客观、准确、谨慎，某些经验丰富的法官作出的判决书判项内容同样也是客观、准确、谨慎的，例如应当是“停止侵害”，而非“停止侵权”。（见：案例二（2020）粤03民终8475号，案例三（2021）粤03民终27608号） 三、准确识别/选择请求权基础，应基于“占有事实/行为”主张排除妨害占有的行为，而非基于“物权人”主张排除妨害物权的行为。 妨害占有的法律依据是《民法典》第四百六十二条，“……对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险。”该条款位于民法典体系中“第二编物权-第五分编占有-占有”一章，是占有人主张排除妨害占有的请求权基础。 妨害物权的法律依据是《民法典》第二百三十六条，“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”该条款位于民法典体系中“第二编物权-第一分编通则-物权的保护”一章，是物权人主张排除妨害的请求权基础。 关于历史遗留违法建筑排除妨害行为时，应准确识别/选择请求权基础，这里不仅指选择所依据的法律规范，还应扩大至在陈述事实及理由时按照前述法律规范的构成要件进行论述，避免出现形式上是以排除妨害占有的逻辑提起诉讼，但是依据的法律规范以及事实均是物权人基于享有物权而排除妨害，进而被法院裁定驳回起诉。（见：案例四（2017）粤03民终20141号） 四、统一举证思路，应严格按照“占有”的思路举证证明占有的事实及行为，避免按照“权利人”的思路举证证明享有物权。 关于历史遗留违法建筑证明权属及占有的证据资料已经具有明确的类型，在提起占有排除妨害纠纷时，注意对相应证据资料做甄别和取舍。应严格按照证明“占有”事实的思路进行举证，避免过分强调“权利人”的证据资料。 实践中，关于“权利人”的证据资料主要包括：《合作建房协议》《房屋信息采集表》《深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报收件回执》《深圳市XX区处理历史遗留违法私房申报审批表》《深圳市XX区处理历史遗留违法建筑规划审查意见书》，以及《房屋转让协议》《以物抵债协议》等。关于“占有”的证据资料主要包括：《装修合同》、装修款支付凭证；水、电、燃气、有线电视开通/开户资料，以及相应款项的支付记录；《物业服务合同》，以及物业费支付记录；房屋转租的《房屋租赁合同》，以及租金收取记录；社区、街道办居住信息登记记录；网购及收货记录等。 历史遗留违法建筑占有排除妨害的纠纷中，应弱化涉及“权利人”的相关证据资料，尽量减少论述作为物权人的事实，更多重点应放在证明占有人起诉前“占有”的事实及行为，以防法院认定起诉的基础是作为物权人主张排除妨害物权，进而裁定驳回起诉。（见：案例五（2021）粤03民终35555号、案例六（2019）粤03民终10933号） 五、历史遗留违法建筑“占有排除妨害”与“排除妨害”的区别 关于历史遗留违法建筑“占有排除妨害”与“排除妨害”，诉讼过程中的每个要素均有较大区别，具体如下表：
六、总结 历史遗留违法建筑属于违法建筑的一种，并未经过法定的报批报建程序进行建设，也未取得不动产权证书。立法对于历史遗留违法建筑的流转、保护等倾向于做消极评价。 以占有人的身份提起“占有排除妨害纠纷”诉讼，应从案由、请求权基础、诉讼请求的表述、事实理由的表述、举证思路等方面作统一、严格的安排，避免出现前后逻辑混乱、甚至矛盾的情形。如在前述任何一个要素中，提及或者变相提及“物权”“权属”“确权”等内容，都可能导致法院作扩大解释及推定，认为应“先行政处理，后民事处理”，进而裁定驳回起诉。 实践中呈现前述裁判观点，核心原因是司法机关对《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第21条扩大解释所致，以至于什么是“变相为违法建筑确权”，内涵越来越宽泛。当然也可能是基于政策、政治等不可言说的其他原因。 第二部分 典型案例 案例一：陈坚、曾林珍等与钟思燕排除妨害纠纷一审民事裁定书 (2017）粤0307民初21082号 裁判观点：按两原告起诉状所载诉讼请求及理由，其系主张对涉案房屋享有所有权而请求被告搬离该房屋并支付租金损失，涉及民事案件案由“物权保护纠纷”项下的排除妨害请求权及损害赔偿请求权。排除妨害请求权成立的法定要件之一为请求人系该动产或不动产的权利人即物权人。涉案房屋尚未办理不动产权登记，《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（法﹝2016﹞399号）第21条等司法政策文件亦多次强调，民事审判中不得对违法建筑权属作出确认。因此，在行政机关对涉案房屋作出处理前，在法律上尚不能确定两原告能否最终取得涉案房屋的所有权，其本案起诉应予驳回。 案例二：刘广强、刘广荣占有排除妨害纠纷二审民事判决书 (2020）粤03民终8475号 裁判观点：本案中，刘广强将涉案房屋上锁的行为，妨害了刘广荣、刘建对涉案房屋的占有，根据上述规定，刘广强应将其锁住上述房屋大门的锁打开。但由于涉案房屋属于违法建筑，且刘广荣、刘建是否享有所有权并非本案的审理范围，一审判决刘广强停止对涉案房屋的侵权，表述有误，本院予以纠正。 案例三：叶海强、林如栢占有排除妨害纠纷民事二审民事判决书 (2021）粤03民终27608号 裁判观点：一审判决，一、叶海强立即停止侵害，排除妨害；二、叶海强于一审判决发生法律效力之日起立即打开宝安区的门锁，不得实施妨害林如栢使用、管理该房屋的行为。一审案件受理费人民币100元，保全费5000元，共计5100元，由叶海强负担。 二审法院认为：关于对涉案房产权属的确认问题。本案不是确权纠纷，当事人没有就确认所有权提出诉讼请求，同时涉案房产是历史遗留违法建筑，其权属问题应由行政机关处理。本案系占有排除妨害之诉，不必以房屋产权认定为前提。 案例四：巫金玉、李达荣与刘胜香排除妨害纠纷二审民事裁定书 (2017）粤03民终20141号 裁判观点：本院对一审查明的事实予以确认。另查明，一审法院开庭审理时，李达荣主张其基于对其父遗产的继承取得涉案房屋，巫金玉主张其是涉案房屋的共有人。 本院认为，李达荣主张其基于继承其父遗产取得涉案房屋，巫金玉主张其是涉案房屋的共有人。现李达荣、巫金玉请求刘胜香搬离涉案房屋，故本案应为返还原物纠纷。因本案所涉标的物没有权属证书，也未经建设工程规划许可建造，双方应先行向行政主管部门申请对违法建设行为作出处理。在行政主管部门处理之前，李达荣、巫金玉的起诉应予驳回。 案例五：林玉芬、莫凡占有物返还纠纷民事二审民事裁定书 (2021）粤03民终35555号 裁判观点：林玉芬虽以占有物返还为由提起本案诉讼，但从其提交的涉案房屋《深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报收件回执》、深圳市龙岗区坪地街道六联社区发方居民小组《情况说明》的内容看，林玉芬诉讼主张的基础仍在于房屋权属问题，其据前述证据材料主张其系涉案房屋所在集体土地上的原始村民、系房屋唯一合法占有人，据此诉请莫凡返还房屋。本院认为，对违法建筑权利归属的认定和处理，属行政机关职权；且依房地一体原则，对涉案房屋权属的认定涉及对涉案土地使用权属的处理，而处理土地使用权争议依法亦属行政机关职权，并非人民法院主管范围。本案依法应予驳回起诉。 案例六：黄海雁、明建国占有排除妨害纠纷二审民事裁定书 (2019）粤03民终10933号 裁判观点：双方在本案中均基于其是涉案房产的合法物权人而提出相应主张，而涉案房产及所在土地未办理产权登记，虽涉案房产已进行历史遗留违法建筑申报登记，但相关职能部门尚未对涉案房产及所在土地的合法性和权属作出处理决定。因此，依据房地一致原则，本案争议实际属于土地所有权和使用权争议，双方协商不成，依法应由人民政府处理。故本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，原审法院对本案予以实体处理存在不当，本院予以纠正。 第三部分 关联法条 1、《中华人民共和国民法典》（2021.1.1施行） 第二百三十六条，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。 第四百六十二条，占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权依法请求损害赔偿。 占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。 2、《广东省高级人民法院关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》（2001.10.30发布，已失效） 3．当事人因农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷向人民法院提起民事诉讼，部分诉讼请求涉及违法用地或非法建筑需先由行政主管部门处理后才能确定其财产权益关系，部分请求不涉及，且两部分诉讼请求可分的，人民法院可以对不涉及违法用地或非法建筑的部分直接审理并作出判决，对涉及违法用地或非法建筑的部分，则不予审理，并告知当事人向行政主管部门申请处理。 3、《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（2016.11.30发布） （二）关于违法建筑相关纠纷的处理问题 21.对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。 22.因违法建筑倒塌或其搁置物、悬挂物脱落、坠落造成的损害赔偿纠纷，属于民事案件受案范围，应按照侵权责任法有关物件损害责任的相关规定处理。 4、《广东省高级人民法院印发〈关于审理建设用地使用权合同纠纷案件的指引〉的通知》（2017.9.12发布，已失效） 四、对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定的内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围。当事人起诉请求确认违法建筑权利归属及内容的，不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，并告知当事人先向行政机关申请处理违法建筑问题。 涉及违法建筑使用费的给付，婚姻家庭、继承案件中的权益分割，占有保护，建筑物、构筑物倒塌损害责任等纠纷，属于民事案件受理范围。 团队业务领域： 基础设施项目投融资(PPP)、不动产、建设工程、公司商事、争议解决 |
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