张凯律师 || 非法经营罪是挂在店铺门楣的剑

非法经营罪是挂在店铺门楣上的剑，看上去是生意，不知道什么时候，它会掉下来，扎在任何人的身上。

它备受争议，最近却频发。

常说：非法经营罪是口袋罪。是因为，不能用别的罪治你的时候，就把你装在这个口袋里。

也就是：先揍你，再找个理由。非法经营罪就是那个理由。

治你是前提。罪名，只需要靠临时情况定夺罢了。

你会发现：同样的行为，一般情况下没事，但有些人就会因此坐牢。

有没有罪，不是因为你做了什么，而是因为你是谁。

在这个口袋里，无罪推定、罪刑法定，以及现代法治的各种观念，都显得迂腐而混沌。

如同邀请莫扎特观摩红白喜事的鼓匠班子，理还是那个理，但双方都会觉得尴尬而局促。

这正是非法经营罪臭名昭著的原因。

01

有一个90后姑娘，丈夫是个盲人。这个姑娘在一个淘宝书店做客服，每月有点生活补助。生活虽然艰辛，但幸福安稳。

这个淘宝书店卖了些国外的神学书籍。当地新闻出版鉴定委员会鉴定：书籍未从依法设立的出版物进口经营单位购买，违反了《出版物管理条例》。

通俗的说，淘宝店进书渠道错了。

违反该条例，一般最多是行政罚款。

但是，书店老板出国了，姑娘被以刑事罪名抓起来。涉嫌的罪名是：非法经营罪。

这个案子的逻辑之荒唐在于：

这些佶屈聱牙的神学书，普通人不会读或者也读不懂，只是极少数学者用来做学术研究的资料。这些书，只是给学者多一些背景资料，增加他们在这方面的学术成果。你想破脑袋也找不到任何社会危害性。

但是，仅仅因为进货渠道错了，卖书就要坐牢。

这大概是从大清以来，对卖书人最严苛的刑罚。

网络上还可以查询到著名的“小麦书房”的案子。与这个案子几乎一样，网络上查到：当事人被判刑七年……

好在，我的这个案子，遇到一个不错的法官。经过几次三番的沟通，这个姑娘判了缓刑，她终于可以出来照顾自己的盲人丈夫。

02

按照我国法律，卖淫的最高处罚也只是拘留十五天。但卖书，却可以定非法经营罪，甚至可以判五年以上。

法律具有社会评价功能。也就是说，在社会评价上，卖书的不如卖淫的……

卖淫的见到卖书的，大可以说：你个臭不要脸的，你居然卖书……

这类案例衍生的逻辑就是：不管书的内容是什么，哪怕是宣讲社会主义核心价值观，只要这些书不是通过官方渠道进口，就会坐牢……

贝卡利亚在他的经典著作《论犯罪与刑罚》中说：倘若社会危害性不同的两种犯罪均处以相同之罚，就没有什么手段能阻止可以带来更大私利的社会危害性更大的犯罪。

解释一下贝卡利亚的话，就是：有一群人，如果他们可以在卖进口书和卖淫之间做选择。最后不可避免的，大多数人都会选择后者，因为处罚要轻很多……

穿越条文的迷雾，这样的法理推演，更可见其中的荒谬。

更荒谬的是，不仅仅卖进口书要坐牢，自己复印一些文件，收了成本费，也要按照非法经营罪坐牢。

有人要在周日唱歌，书店老板印制了一些歌本，一本象征性的收了五块钱的成本费。结果，非法经营罪，判了五年刑。

荒唐吧。

这事发生在十五年前的山西。

山西地处内陆，我游走全国办案，深知道：当地司法环境确实恶劣。

我认为全国司法环境最好的省份是广东。然而，最近广东某地也发生类似的案件。

一个教会，印刷了一些自己编写的成员手册，主要记载一些教会纪律之类的内容，象征性的收了一些成本费。

注意这里的关键词：1、手册是自己编写的，没有侵犯他人的知识产权；2、是为自己使用，不是为了盈利。

如此行为，五个人被抓了快一年，涉嫌非法经营罪，检察官建议刑期：五年。

按照这样的逻辑，警察应该蹲守打印复印店，只要有一定数量的打印复印，并且装订成书，就可以抓人。一定收获不小……

各大高校周边都有打印复印店。有些绝版书，买不到了，学生会在那里复印，并装订成书的样子。我有不少书就是这样复印的。如果哪个班级组织大家统一复印，或者哪个老师或学生的笔记想分享给大家，统一装订成书的样子，并且收了成本价，都是犯罪行为……

这种事的荒谬性不亚于当年内蒙发生的吃饺子不蘸醋就要抓去坐牢。

这些人最近也正在等待审判。但愿，也可以遇到一个好法官……

03

无论是复印自己的作品，还是复印别人的作品给自己使用，都是宪法里言论自由的范畴。

当然，任何自由和权利都有其边界。

在美国，言论自由有“明显且即刻的危险”的限制。比如在电影院里，你喊着火了。这就不是言论自由的范畴。因为言论造成了公众明显且即刻的危险。

我们最高院的司法解释也禁止有些内容的出版、发行。比如：侵犯他人著作权、危害国家安全、淫秽、恐怖主义，等等。

这些禁止性规定也基本符合现代法治精神。

然而，上面的三个案例，都不是因为出版物内容违法，而仅仅因为程序上没有经过批准，如此就涉嫌犯罪。

比如，卖进口书，没有到“官方”渠道进货就被定罪。

当然，有人会说：不到官方渠道进货伤害到了进出口的管理秩序。

然而，管理并不是社会的终极目的，管理只是促进社会向善的手段。

不到官方渠道进货、印刷一点歌本、印刷自己使用的纪律手册，如此也定罪。这就如同：一个人没有经过批准而说话，不管他说的是什么，就涉嫌犯罪。

这是多么的荒唐。

没有经过批准，我们到底能不能说话？

04

所有这些案子，都会有一个神秘的机构在为其背书：

“新闻出版鉴定委员会”

他们会出具一个鉴定文书。

一般鉴定内容是：第一，鉴定这些文件是不是出版物；第二，鉴定这些文件是不是非法出版物。

是不是出版物，主要是看像不像书或期刊。如果不像书，比如卡片，就会鉴定为不是出版物。

是不是非法出版物，主要是看有没有书号。没有书号就是非法出版物。

比如上面说的案子，复印了一些唱歌的歌本，公安就会一本正经地委托鉴定。最后，鉴定结论是：这些歌本是非法出版物。因此就构成犯罪。

有一种委屈是：他们说的都对，但你就是被欺负了。

看上去有点神秘的鉴定，实际上只需要智力正常的人，经过半小时培训就可以完成。专门设置一个部门做这事，真是劳民伤财。

况且，一个互联网的时代，这样的鉴定机构就像新时代的裹脚布一样，不仅臭，而且长，还能把人绑起来。

这个部门虽然智力要求不高，但潜在权力却非常大。经鉴定为非法出版物，大概率都要定罪。

他们的神秘在于，鉴定人一般都不会出庭接受律师质询，律师只能在案卷里看到所谓的鉴定文书。然而，鉴定标准是什么？鉴定程序和方式是什么？都无从得知。

05

虽然非法经营罪还需要一些其他构成要件，比如，有些案例显示，需要“以盈利为目的”；还有些案例显示，需要是“市场行为”，而不是内部使用。

然而，这些构成要件因为没有非常清晰的定义和法律依据，导致在现实中，这个罪名就更加常常被滥用。

贝卡利亚还说：主权者惩罚犯罪的根本原则：唯有符合人类内心不变情感的惩罚政策，才能带来永久利益。任何偏离这种原则的法律，总是遭到人们的反抗，最终就是走向灭亡。

通俗讲就是：善法才能给主权者带来利益。严苛的刑罚并不会带来政治的稳定。这只能给主权者带来自我毁灭和侮辱。

权力部门对于卖书的、唱歌的，施以重刑的逻辑常常是：为了国家安全。

按照上面贝卡利亚的观点来看，破坏国家安全的恰恰是这些滥用公权的人。

只是，因为有了国家安全的政治旗号，在司法系统中，一切就变得理直气壮。这才是真正的打着红旗反红旗。

我们的司法，回归常识，实事求是，才是出路。