非法经营罪的证据无罪逻辑

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一、证据链条的切断

根据刑事审判中对证据的不同分类，实务中辩护律师常常可以从物证、书证、鉴定意见、言词证据、现场勘验、检查、辨认笔录等证据类型出发，进行证据链条的切断。我国法律对于各类证据在审判过程中如何进行审查认定进行了详细规定，相应地，在辩护工作进行中，不符合法律规定的程序或内容方面的事由一旦出现，便可以作为切断案件证据链条的辩护要点。

具体地讲，物证作为认定案件事实的重要证据，属于实物证据，其“只有在法庭上出示或展示，才能发挥其证明作用”。物证的出示要求必须经过辨认或鉴真，并且符合证据规则，也就是出示原件，这是为了保证物证的同一性和可靠性。但非法经营罪案例中经常有物证不便出示的情况出现，对于这些不便或不能拿到法庭上出示的物证，也要出示与原物核对无误的复制件或照片，该事项是公诉人需要证明的事项。对于书证而言也是如此，对于证据原件的要求会更高。

对于鉴定意见证据而言，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第97、98条对鉴定意见的审查与认定进行了规定，如果鉴定意见不符合上述规定便不能作为定案依据，从而导致案件证据链条被切断。在出现多次鉴定、重复鉴定的情况下，不仅要关注各鉴定意见内容之间的差异，还要关注到每一份鉴定意见本身的效力如何，排除不利的鉴定意见，必要时可以提请鉴定人出庭作证，如果鉴定人经法院通知未出庭作证，相关鉴定意见也不能被认定。

在非法经营罪中，有一些非法经营的对象在审判中需要进行鉴定，最典型的是枪支的鉴定。根据我国2015年《枪支管理法》第44、48条之规定，“违反本法规定，有下列行为之一的，由公安机关对个人或者单位负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员处警告或者十五日以下拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（五）制造、销售仿真枪的”“制造、配售、运输枪支的主要零部件和用于枪支的弹药，适用本法的有关规定”，即非法制造仿真枪及其零部件可能构成犯罪。且结合我国现行法律规定，不能发射子弹的仿真手枪并不属于非法制造、买卖、运输、邮寄、存储枪支罪所包含的“枪支”范围。③故实践中，公诉机关往往以非法经营罪对被告人非法制造、买卖仿真枪、扰乱市场秩序且情节严重的行为提起公诉。但上述规定并未明确规定具体罪名，这一提示性规定能否成为实际对被告人定罪量刑的依据还有待考察。在案例3-1李某甲非法经营一案中，公诉机关指控案件中李某甲超出经营范围生产、销售大批枪帽、准星等疑似仿真枪零部件。本案中，公诉机关确实将相关检材提交给了相应公安局司法鉴定中心进行了痕迹检验，但是该鉴定意见只是以外观特征为基准，而未对涉案枪形物品及零部件的性能（杀伤力）作出测定。因此，在案证据没有对涉案枪形物品及零部件性质作出客观、科学的结论，不足以认定被告人经营的物品符合上述规定构罪的对象及行为，因此也必然不构成非法经营罪。按照疑罪从无的原则，依法宣告被告人无罪。

案例3-1：李某甲非法经营案

被告人李某甲在东莞市谢岗镇曹乐村经营东莞市必优迪运动器材有限公司（以下简称必优迪公司），系该公司的法定代表人及实际经营者。2011年2月至2011年12月，李某甲在必优迪公司其他员工不知情的情况下，接受香港富兴彩球器制造有限公司的委托，超经营范围生产了大批枪帽、准星等疑似枪支零件，并通过东莞市友通国际物流贸易有限公司将其中一部分疑似枪支零件（约价值人民币24万元）运至香港特别行政区交付。

公诉机关指控被告人李某甲犯非法经营罪，理由是被告人李某甲违反枪支管理规定，生产、销售仿真枪零部件，扰乱市场秩序，情节严重。公诉机关提交了东莞市公安局司法鉴定中心出具的痕迹检验报告书，该鉴定意见仅以外观特征为基准认定涉案枪形物品及零部件是仿真枪和仿真枪零部件，未对涉案枪形物品及零部件的性能（杀伤力）作出测定。法院认为公诉机关的证据尚不足以证实涉案枪形物品及零部件的性质。即涉案枪形物品及零部件是枪支还是仿真枪，若属于仿真枪，是否对人身有伤害力，是否明显区别于玩具枪，公诉机关均未能举证充分证明。刑事案件的举证责任在于公诉机关，公诉机关提供的现有证据，无法对涉案枪形物品及零部件性质作出客观、科学的结论，达不到定罪的标准。按照疑罪从无的原则，应当宣告被告人李某甲无罪。

在言词证据的排除中，我国最高人民法院关于适用《《中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第87、88、89、90、91、92条对于证人证言和被害人陈述的审查和排除进行了规定。第93、94、95、96条对被告人供述和辩解的审查和认定进行了规定。除了言词证据审查细节方面的问题，其在非法证据排除方面的问题也值得高度注意。

现场勘验、检查、辨认等笔录也经常是案件审理过程中认定案件事实的重要证据，往往能够比较权威地体现案发时间、具体案情等情况，这些笔录由国家机关制作，往往需要遵守严格的程序规定，对于其形成过程中的程序问题将在下一章进行涉及。在这些笔录的内容上，也需要与在案其他证据之间互相印证，否则也会产生认定上的问题。

二、证据不足的认定

我国《刑事诉讼法》第51条规定，“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担”。证明主体需要履行提供充分证据的责任，否则将承担不利后果。这是证明主体无法提出足以证明被告人有罪的证据的最简单、最典型情况，也就是直观上明显可见的证据缺乏。而案件中的证据可以分为直接证据和间接证据，直接证据是指“那种所包含的事实信息足以证明案件主要事实成立或者不成立的证据”，其包含丰富的事实信息，只要直接证据的载体和信息真实可靠，办案人员就可以凭这些证据完成对案件事实的证明。而间接证据则“没有包含如此丰富的事实信息，单靠某一间接证据，最终能够证明案件主要事实的环节或片段，而既不能直接证明案件主要事实的成立，也不能证明案件主要事实的不成立。办案人员获取的任何一个间接证据，都只是相当于获得了案件主要事实的一个链条或环节而已。要完成整个司法证明过程，办案人员除了要获得足够数量的间接证据之外，还必须根据各个间接证据所提供的事实信息，来进行逻辑推理，使各个间接证据所提供的事实信息能够环环相扣，形成一个较为完整的证据事实的锁链或证据体系”。实践中有的案例由于直接证据缺乏，间接证据无法达到证明标准，而无法形成完整的证据链条，这便是典型的证据不足。以下是非法经营罪中几种典型的证据不足的情况。

（一）没有证据证明被告人从事的专营、专卖或限制买卖物品的经营活动未经许可

《刑法》第225条第1项规定“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”，可认定为构成本罪客观方面的“非法经营行为”。这里的专营、专卖物品是指由法律、行政法规规定由专门机关经营的物品；这里的限制买卖的物品是指国家在一定时期实行限制经营的物品。至于上述物品的具体种类，由法律、行政法规进一步予以明确。而这里的许可是指行政许可。根据《行政许可法》第2条之规定，“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”。

以下两个无罪判例的情形不尽相同。在案例3-2中，被告人存在买卖稀土的经营活动。首先，根据1991年国务院《关于将钨、锡、锑、离子型稀土矿产列为国家实行保护性开采特定矿种的通知》第5条第2款之规定，“离子型稀土矿产品的国内销售，由国务院稀土领导小组制定指令性计划，统一管理。严禁自由买卖”，稀土属于限制买卖物品，但实践中这一指令性管理计划并未实际实施，以及在案证据不足以证明被告人取得稀土来源非法。而在案例3-3中，二被告人提出了家庭经营、合伙经营的辩解，但综合考查公诉机关指控犯罪所提供的证据，仍无法排除被告人辩解的合理性。综上所述，认定案件的证据未达到确实、充分的证明标准，故宣告被告人无罪。

案例3-2：曾某某非法经营案

一、出售给新威利成公司两批稀土（经查均为离子型稀土矿产品）的权属问题。曾某某及其辩护人提出原判认定出售给新威利成公司的两批稀土是曾某某所有的证据不足。经查，2011年6月，曾某某与新威利成公司副总经理崔某商定向该公司出售稀土，该公司按照曾某某的要求通过广东和平天晟矿业有限公司向曾某某指定的其妻子袁某名下的账户预先支付了989万元的货款，其中490万元转入曾某某的个人账户。之后，曾某某指派韩某押运两批稀土送货到新威利成公司的事实，有证人韩某、崔某、惠某、朱某、王某的证言，新威利成公司的验收单，广东和平天晟有限公司银行账户及袁某名下工行账户的交易明细证实，足以认定出售给江苏宜兴新威利成公司的两批稀土是曾某某所有。

二、涉案稀土的来源问题。（1）曾某某辩称其在韶关仓库中储存的稀土是其在广西崇左市按照合同约定开采的，因广苏公司没有按照约定回收，并同意其自行运走抵偿债权而获得的。经查，曾某某与广苏公司达成协议后，从广西崇左市自行运走的稀土是碳酸盐稀土，总重量为946.955吨；公安机关在韶关南郊仓库中查获的氧化物稀土重量为159.59吨，曾某某出售给江苏宜兴新威利成公司的稀土为氧化物稀土35吨、草酸稀土28.65吨。上述稀土的总重量、成分及性状与曾某某从广西崇左市运走的稀土有明显的差异。而在案证据还不能证实曾某某在韶关等地曾使用窑位灼烧等方法提炼稀土，曾某某亦没有提供其从广西崇左市运输稀土到韶关的运输单据或者承运人。因而，现有证据无法证实查获曾某某的稀土及其出售给新威利成公司的两批稀土是其在广西崇左市通过抵偿债权合法取得的稀土。（2）在案证据不能证实曾某某的稀土是源于其他不具有开采、加工许可资质的公司或个人，现有证据亦不能认定其通过非法途径获得稀土。综上所述，本案稀土的来源存疑，在案现有证据证明曾某某销售及被扣押的稀土系来源非法的证据不足。

案例3-3：付某某、张某某非法经营案

根据全案证据审查分析：

第一，被告人付某某虽然其本人无烟草专卖零售许可证，但其所经营的门市具有其父亲付某某的烟草专卖零售许可证，付某某一直在此门市经营，与其父母共同生活，作为家庭成员，其父母有时与付某某共同看管门市生意，应当视为家庭经营，公诉机关指控被告人付某某无证经营烟草制品，依据不足，法院不予支持。

第二，关于被告人张某某经营烟草制品的问题，张某某本人无烟草专卖零售许可证，但其所经营的门市具有邢某的烟草专卖零售许可证，虽然案发后被告人张某某供述其租赁姨夫邢某的门市，但之后张某某供述与邢某是合伙经营门市，庭审中证人邢某及其余某证人当庭作证陈述证言，接受询问，并提交了盘货记账的书证，故公诉机关指控被告人张某某租赁门市、无证经营烟草制品的证据不足，理由不充分。

（二）证据不足以认定被告人客观方面存在非法经营食盐买卖的犯罪行为

本罪客观方面的成立要素之一为被告人非法从事经营行为，扰乱市场秩序。具体结合食盐这一专营物品来看，成立本罪的客观方面，要求被告人实际存在未经许可而从事食盐经营的行为。

结合案例3-4，公诉机关指控被告人于某某参与了两起食盐的非法买卖。但是，指控被告人于某某参与第一起犯罪活动的证据仅有同案被告人叶某某的供述，且叶某某对此的供述在重审过程中发生变化，表示其并不知道；不仅如此，对于其参与第二起非法买卖活动的证据也仅有两份证人证言。除此之外，无其他证据与上述言词证据相互印证，且被告人自始予以否认，故在案证据不足以认定被告人客观上存在未经允许经营食盐买卖的经营活动。

案例3-4：于某某、叶某某非法经营案

经审理查明：针对公诉机关指控的第2起案件，只有证人黄某某、朱某某的各自向被告人于某某购买食用盐的证言，被告人于某某予以否认。而福建省盐业公司EAS系统客户资料表、福州盐务公司证明、通话详单等证据无法直接证明指控第2起案件的犯罪事实。综合本案现有证据，公诉机关指控的第2起案件属事实不清，证据不足。

（针对公诉机关指控的第1起案件）对于被告人叶某某销售给何某某9.6吨食盐，被告人于某某是否应负责的问题。经查，被告人叶某某在公安机关供述及原审第一次庭审时有提到于某某有在现场，而原审第二次庭审时却表示被告人于某某好像不在场，被告人叶某某在于某某是否在查扣现场的问题上供述反复。本案相关盐业公司工作人员的证人证言无法证实被告人于某某当时有在现场。被告人于某某始终否认有在查扣现场，否认参与贩卖食盐，认为其是准备经营工业盐，仅知晓被告人叶某某向福清销售盐产品，但卖给谁、具体价钱和用途均不知晓。本案重审时被告人叶某某庭审时表示不知道被告人于某某当时有无在现场。综合本案现有证据，认定被告人于某某在案发查扣现场并参与将不符合食盐标准的盐产品冒充食盐进行销售的行为证据不充分。

（三）认定被告人非法从事生猪屠宰、销售等经营活动的犯罪数额的证据不足

2013年《食品安全刑事案件解释》第12条规定：“违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，同时又构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”由此可知，非法从事生猪屠宰、销售等经营活动属于《刑法》第225条第4项所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，如若达到2010年《立案追诉标准（二）》（已修改）第79条所规定的追诉标准，将以本罪予以追诉。

在案例3-5中，对于被告人非法经营金额的认定，其非法销售数量由单方言词证据得出，以及认定其非法经营数额的鉴定意见的基础材料仅依据对证人证言的统计，无其他证据予以印证，故这一基础材料真实性存疑，无法排除合理怀疑，依法宣告被告人无罪。

案例3-5：陈某甲非法经营案

法院认为，上诉人（原审被告人）陈某甲具有违反相关法律规定进行生猪买卖、屠宰行为，但本案认定上诉人（原审被告人）陈某甲购买和销售生猪及“边口”的数量仅有单方言词证据，且认定其非法经营数额的鉴定意见的基础材料来源于三台县食品药品和工商质监管理局根据对易某某、刘某乙、武某某、宋某甲、刘某甲询问进行统计后得出陈某甲销售生猪产品（边口）的总重量，因该送检材料本身的真实性缺乏其他证据印证，故以此为据所得鉴定结论的客观性必然存疑，且该鉴定意见的鉴定程序不符合《刑事诉讼法》的相关规定，故对该证据不予采信。据此，本案在案现有证据不能达到确实、充分的证据标准，原公诉机关指控原审被告人陈某甲构成非法经营罪的证据不足，罪名不能成立。

（四）在案证据无法证明存在非法买卖外汇交易行为

1998年《外汇犯罪决定》第4条第1款规定，“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚”。对于具体情形，两部司法解释作出了进一步规定。《审理外汇案件解释》第3、4条规定，“在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五条第（三）项的规定定罪处罚（一）非法买卖外汇二十万美元以上的；（二）违法所得五万元人民币以上的”；“公司、企业或者其他单位，违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在五百万美元以上或者违法所得五十万元人民币以上的，按照刑法第二百二十五条第（三）项的规定定罪处罚。居间介绍骗购外汇一百万美元以上或者违法所得十万元人民币以上的，按照刑法第二百二十五条第（三）项的规定定罪处罚”。2019年《非法资金支付解释》第2条规定，“违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。以此，具体确定了倒买倒卖外汇、变相买卖外汇、非法介绍买卖外汇三类可能构成犯罪的外汇违法行为。

结合案例3-6来看，由上述规定可知，现有的审计报告等间接证据只能证实被告人参与了外汇的转入、转出，但未能证明买卖外汇的交易环节；而在案的证人证言等直接证据的收集程序违法，且相互矛盾。故综合全案证据无法排除合理怀疑以形成完整的证据链，依据“疑罪从无”原则，依法宣告被告人无罪。

案例3-6：汤某某非法经营案

经审理查明：（2014年年底，被告人汤某某与马某、周某等人商议后，采取使用多人银行卡将资金转移到澳门特别行政区，利用内陆少数银行在境外每日提现1万港币，第一笔免手续费的优惠政策，组织多人使用大量银行卡在澳门特别行政区提取港币，用于澳门特别行政区各赌场为赌客提供资金兑换并收取换汇手续费，进行私下换汇交易）2015年1月1日至31日，马某向相关人等用于某种特殊用途的转账出款总金额11，923，760元，总回款金额12，404，044元。资金以马某账户为源头，通过拆分的形式，逐层汇款至第一收款人、第二收款人、第三收款人……直至拆分成若干个8000余元（根据汇率牌价换算为1万港币），最终通过回款人回款给马某。其中第一收款人、第二收款人、第三收款人主要为叶某、吴某、黄某、汤某1、张某4、李某1、徐某，款项拆分至最末端最终打款至汤某某、周某、黄某、叶某、吴某、吕某、谢某、张某4、刘某、李某1、汤某5、汤某6、汤某1、汤某7、王某3，孙某等人账户。回款人为赵某、叶某。

《外汇犯罪决定》第4条规定:在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条的规定定罪处罚，即以非法经营罪定罪处罚。在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，是指公民个人不管出于何种目的，不按照国家法律、法规的规定，在国家规定的交易场所以外的地方买卖外汇的行为。其中“国家规定的交易场所”是指根据目前我国有关的法律、法规的规定，外汇交易中心、外汇指定银行以及由国家外汇管理机构批准的具有从事外汇买卖业务资格的非银行金融机构。买卖外汇，包括购买和出售两种行为，只要行为人实施了其中的一种即可构成买卖外汇行为，并不要求行为人必须同时具备买和卖两种行为。情节严重，主要是指买卖外汇的数额已经达到构成犯罪的追诉标准的行为，根据最高人民法院的司法解释，及天津市高级人民法院、天津市人民检察院、天津市公安局、天津市司法局《关于刑法分则部分条款犯罪数额和情节认定标准的意见》的规定：非法买卖外汇20万美元以上，违法所得5万元人民币以上的，即属于“情节严重”；非法买卖外汇100万美元以上，或者违法所得数额在25万元以上的，属于“情节特别严重”。故非法买卖外汇不是行为犯，并非实施了买卖外汇的行为就构成非法经营罪，而是情节犯，数额标准必须达到“情节严重”或“情节特别严重”的标准。据此，公诉机关依据资金流动情况审计报告，指控汤某某2015年1月1日至31日，组织他人非法买卖外汇金额为11，923，760元，后通过澳门特别行政区地下换汇操控的境内银行账号将12，404，044元人民币转移到汤某某指控的银行卡内，以此方式获取非法利润48万余元，属于“情节特别严重”的情形，但未提供买卖外汇的交易对方的相关证据，买卖外汇的双方具体是如何交易的，并无直接证据。根据2012年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》（已修订）第105条的规定：没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：（1）证据已经查证属实；（2）证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（3）全案证据已经形成完整的证明体系；（4）根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；（5）运用证据进行的推理符合逻辑和经验。据此，《刑事诉讼法》关于以间接证据定案做出了严格的规定。本案中，审计报告只能证实涉案款项转出及转回的情况，但交易环节断裂不完整，无法证实有买卖港币的事实，回款的资金是否系从赌场档口转回的无法确认。证人都不同程度地参与了出资、办卡、转账、取款等行为，存在利害关系，出具的多次证言均未进行隔离询问，导致证言之间存在矛盾。且证人之间的关系、各自的心理、立场均不同，是否存在规避自身法律责任的情况，均使人产生了合理的怀疑。而其他关键证人汤某2（汤某3）、吕某、李某1、汤某1、刘某、周某1等人均未到案。证据显示在澳门特别行政区取现换汇的持续时间较长，涉及人员众多，与本案公诉机关指控的2015年1月1日至31日，在澳门特别行政区取现换汇的人员是否存在交错、并存的情况，无法排除，根据现有证据亦无法剥离。关于公诉机关提供的其他证据，无法形成完整的证据链条，不能证实指控的事实……综上所述，公诉机关指控被告人汤某某犯非法经营罪的证据不足，不能认定被告人有罪。

（五）在案证据不足以认定被告人构成非法经营出版物犯罪

我国1998年《非法出版物解释》规定了两种非法经营出版物的行为。该解释第11条规定，“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”；第15条规定，“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。概言之，第一种情况是非法经营出版物的内容违法，即经营具有反动性政治内容的出版物、侵权复制品、淫秽物品等以外的严重扰乱社会秩序的非法出版物；第二种情况是非法经营出版物的程序违法，即未经国家主管部门许可擅自经营出版物的出版、印刷和发行。除此之外，2016年《音像制品管理条例）第39条、2020年《出版管理条例》第61条等也对此进行了进一步规定。

从案例3-7来看，经鉴定，被告人刘某1所销售基督教书籍及电子音像资料均为非法出版物，故其客观行为属内容违法；且其未经行政许可擅自发行，亦属程序违法。但本案中，被告人销售行为与赠与行为交织，现有证据无法准确认定被告人的非法经营数量及金额；同时，被告人主观方面非法营利的目的性不强，故对其主观上是否“明知”行为违法性的认定也存在疑问。综合全案证据，主客观方面均事实不清、证据不足，根据“疑罪从无”原则，依法宣告被告人无罪。而在案例3-8中，被告人顾某某在没有取得音像制品经营许可证的情况下，擅自使用网络交易向境外销售DVD，但在查获的销售记录中，均没有反映销售货物的名称，故现有证据无法证实这些货物全部是侵权DVD，无法排除在此期间顾某某销售其他货物的可能性，因此本案客观方面证据不足，无法予以认定。

案例3-7：被告人刘某1非法经营案

经审理查明，被告人刘某1在未经过行政机关批准的情况下，从2006年至2014年年末开始通过销售、赠与的方式传播基督教书籍及音像资料。

其间，被告人刘某1向内蒙古某市的付某邮寄基督教书籍45本，付某付款445元；向安徽省某市的刘某2邮寄基督教书籍3本，刘某2付款人民币45元；向黑龙江省某区的张某1邮寄基督教书籍10本，光盘10张，张某1付款150元；向黑龙江某区的高某1邮寄基督教书籍7本、基督教光盘10张，高某1付款100多元；向辽宁省某县苏某邮寄基督教光盘20张，苏某付款60元；向湖北省某市的冉某邮寄基督教书籍3本，获得购书款107元。其中被告人刘某1通过李某1在网上销售、赠与基督教书籍是图书265本，光盘186张。

2014年10月，被告人刘某1委托大连市某区某镇某印刷厂帮助其印刷基督教书籍1690册，其中500册未印刷完成。经鉴定，委托印刷书籍为非法出版物。

2014年10月10日，大连市文化市场综合执法总队在大连市某区某号被告人刘某1家中执法时，发现其家中基督教书籍58，039本，电子出版物（DVD光盘）4850张。经鉴定，58，039本基督教书籍为非法出版物，4198张电子出版物（DVD光盘）为非法出版物。

法院认为，经庭审举证、质证，公诉机关指控被告人刘某1犯非法经营罪的主观方面，是否有营利目的缺乏确实充分的证据予以证实；客观方面，现能够查明系非法出版物的书籍、光盘用于销售的数量未能查明，本案不能得出被告人刘某1犯非法经营罪的唯一结论。因此，公诉机关指控被告人刘某1犯非法经营罪的罪名不能成立。

案例3-8：被告人顾某某非法经营案

本案争议焦点是:1.顾某某通过ebay网站销售侵权DVD的事实能否认定？……

上海市第二中级人民法院认为：

关于第一点。起诉书指控被告人顾某某于2002年10月18日至2003年11月2日，通过ebay网站，以网上拍卖方式向境外销售侵权DVD共计5.3万余张。顾某某辩称，其通过ebay网站只对外发布过销售DVD的信息，没有销售盗版DVD，公诉机关指控的该节事实证据不足。

经查，从超马赫运输公司提供的运单，华夏银行上海分行、西联汇款中心等单位提供的收款单中，明方会计所根据客户姓名、住址、日期方面相一致的情况，出具审计报告认定，被告人顾某某于2002年10月18日至2003年11月2日，通过ebay网站对外销售了价值15.9万余美元的货物。这些相关证据中，均没有反映销售货物的名称。由于现有证据无法证实这些货物全部是侵权DVD，无法排除在此期间顾某某销售其他货物的可能性，故起诉书指控顾某某通过ebay网站，以网上拍卖方式向境外销售侵权DVD共计5.3万余张一节的证据不足，不予认定。

原文载《非法经营罪的辩护之道》，梁雅丽著，法律出版社，2021年10月第一版，P64-77。