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笔者最近碰到一起非法买卖外汇被指控非法经营罪的案件，被告人是持欧洲某国永久居留证的华侨，其在欧洲市场经营服装生意多年，期间因自身以及同一市场内其他侨商均需要以人民币支付国内供货方货款，遂采取将境外收取的欧元带至香港持MSO牌照的合法找换机构兑换人民币，由找换机构使用境内账户支付人民币至被告人账户后再转给境内收款人的方式，公诉机关指控该被告人在欧洲从其他要求兑换人民币处取得欧元，并根据汇率牌价通过境内账户支付人民币给对方，收取万分之一好处费的行为，属于变相非法买卖外汇，构成非法经营罪。在分析该案的过程中，笔者首先就注意到一个问题：即便本案中被告人为他人提供欧元同时以对敲方式在我国境内将兑换的人民币支付给他人的行为属于变相买卖外汇的经营活动，那么这一经营活动是否受我国外汇管制调整？应该说，随着两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）颁布实施，各地司法机关纷纷将打击目标对准地下钱庄的双向对敲行为。因此，笔者提出的这个问题，今后必然会在更多实务案例中涉及，且关乎罪与非罪，需要引起重视并加以解决。刑诉法第二十四条规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。刑法六条规定，犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪，进而适用刑法。刑法上述规定亦称为刑法的空间效力，或属地管辖原则。而正是属地管辖一词当中的“管辖”二字，造成了一些人对刑诉法中的犯罪地管辖与刑法中的属地管辖概念产生了混淆。实际上，刑诉法中的犯罪地是程序性问题，解决的是由哪个地方的司法机关对案件负责办理，犯罪地无论发生在境内何地，甚至不发生在境内，都不影响实体罪名的成立问题。而刑法中的管辖，无论是属人管辖还是属地管辖，其本质是国家主权的体现，解决的是刑法的效力范围问题，即哪些人、在什么时间内、做的哪些事需要适用该法，是实体性问题。如果这个基本的概念尚未搞清楚，那显然无法正确分析本文提出的问题。我们都知道，司法解释往往既规定实体内容，也涉及程序内容。《解释》第十条：“非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件中的犯罪地，包括犯罪嫌疑人、被告人用于犯罪活动的账户开立地、资金接收地、资金过渡账户开立地、资金账户操作地，以及资金交易对手资金交付和汇出地等”就是程序性规定。其对应的是刑诉法第二十四条，而非刑法第六条。自然犯和法定犯是刑法理论的一个基本分类。刑法主流观点认为，自然犯是指在侵害或者威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪，如强奸、杀人、放火等。法定犯是指侵害或者威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪，如一些违反行政、经济管理法规的犯罪行为。鉴于上述概念的内涵和外延存在一定的模糊性，也非本文讨论的方向。因此，笔者将下文所涉的自然犯和法定犯界定为：法定犯系指刑法中仅规定某种犯罪行为，但其具体特征要参照其他有关法律、法规的规定来确定，也即“空白罪状”的特定犯罪类型；自然犯系指除法定犯外的其他犯罪类型。基于以上定义，自然犯因只有一层违法性，故只需考虑刑法的效力问题即可，而法定犯因有双重违法性，故既要符合空白罪状所援引的其他法律、法规的效力范围，还要符合刑法的效力范围。《解释》第二条规定：违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。毫无疑问，非法经营罪属于法定犯。而作为非法经营罪众多情形之一的“非法买卖外汇行为”，同样存在前置法，即《外汇管理条例》（以下简称“《条例》”）。《条例》第四条规定，“境内机构、境内个人的外汇收支或者外汇经营活动，以及境外机构、境外个人在境内的外汇收支或者外汇经营活动，适用本条例”。该条即为效力范围条款。那么，境内个人和境外个人如何界定呢？国家外汇管理局在《个人外汇管理办法实施问答（第一期）》中答：对于持中华人民共和国护照及境外永久居留证的个人按境外个人进行管理。故笔者办理该案中的被告人属于“境外个人”。剩下的问题就是：能否以人民币支付发生在中国境内而认定为“境内”外汇经营活动？笔者认为不能。首先，外汇经营活动，顾名思义就是以外汇作为标的的买卖行为，人民币是作为交易对价支付或收取。评价一个经济活动发生在哪里，要看标的在哪里交易，而不是看对价在哪里支付。比如张三在罗马开店，卖了一双鞋子给他人，哪怕这双鞋子是从中国采购的，哪怕他人用支付宝转人民币给张三，我们也不会说这是一笔中国境内交易。因此，以人民币在境内支付来认定本案外汇经营活动发生在“境内”，是违背常识的。其次，就算退一步来讲，这种双向对敲的经营活动也仅仅属于“跨境”经营而不是境内经营。根据《条例》规定，境内主体的外汇收入或外汇经营，是不分场域的，无论发生在境内、境外还是跨境，都适用外汇管理条例，但对于境外主体的外汇收入或外汇经营，则既不包括境外，也不包括跨境。因此，就算以交易的一部分发生在境内为由，也只能得出“跨境”外汇经营的结论，仍然不能适用《外汇管理条例》。其实，通过仔细研讨两高关于《解释》出台背景答记者问的内容，是可以看出其意在打击境内陆下钱庄以双向对敲方式进行资金跨国（境）兑付，致使境内资本变相外流的情形。这其实也隐含了刑事打击的对象必须以违反《条例》为前提。最高人民法院刑三庭、最高人民检察院法律政策研究室负责人就《解释》涉及的答记者问第5点中指出：“任何组织、个人在我国境内从事外汇买卖、结汇业务，必须获得国家外汇管理部门的许可并在指定场所进行。”“现在多数地下钱庄的主要业务是资金跨国（境）兑付，导致巨额资本外流，社会危害性巨大，属重点打击对象。”事实上，《解释》最大的意义就在于：将打击范围从以往传统的境内直接交易扩大到“对敲”方式的跨境资金兑付，但容易忽视的是：即使扩大打击范围，其重点仍然是境内的地下钱庄。请仔细看两高答问的这句：“跨国（境）兑付型地下钱庄，不法分子与境外人员、企业、机构相勾结，或利用开立在境外的银行账户，协助他人进行跨境汇款、转移资金活动。”这里的不法分子显然是指境内不法分子。而境外个人在境外兑换外汇，在境内用人民币支付，一方面并非在“境内”从事外汇买卖、结汇等专属业务，没有损害我国的金融管理秩序；另一方面也不可能导致资本外流，从某种意义上看，反而是将资本流入境内，增加了国内财富。当然，这种地下流入的方式必然存在反洗钱监管方面的问题，但该问题却不属于外汇管制的范畴。如果查实境外个人在境外通过这种方式来帮助上游犯罪分子的非法外汇所得兑换成境内人民币，则可以考虑适用刑法中的洗钱罪或掩饰隐瞒犯罪所得罪来追究。这两条罪名不属于法定犯，不需要考虑行政法规的效力问题。 五、相关案例分析 为了寻求印以上观点，笔者尝试了各种关键词检索，无奈未找到直接依据，反倒是查到类似情形已经被定罪的判决，当然，这些判决当中被告人及辩护人没有提到《条例》能否适用的问题。只查到广州铁路运输法院审理的马金铃与国家外汇管理局广东省分局、国家外汇管理局外汇行政管理（外汇）一审行政判决书有些许相符。法院认为：对于马金铃认为香顿鞋业公司是境外企业，转款给地下钱庄的行为发生在境外，不适用《中华人民共和国外汇管理条例》的规定，以及被告国家外汇管理局广东省分局将香顿鞋业有限公司在境外兑换外币的金额计为马金铃个人的交易金额没有依据的问题。马金铃在香港注册香顿鞋业有限公司，以该公司为主体开户了一个离岸账户和一个境外账户，上述两个账户均由马金铃控制，以上述两个账户进行资金流转，且地下钱庄打入人民币的账户也是马金铃开具和控制的中国农业银行账户，因此，本案的违法主体是马金铃个人，被告国家外汇管理局广东省分局将在境外兑换外币的金额计为马金铃个人的交易金额事实清楚，马金铃是中华人民共和国境内个人，违法行为发生在境内，根据《中华人民共和国外汇管理条例》第四条的规定，被告国家外汇管理局广东省分局对由境内个人实施的非法买卖外汇行为具有管辖权，本案应适用《中华人民共和国外汇管理条例》。 从以上说理来看，法院并没有将香港公司作为行为主体，而是将控制该公司的境内公民马金铃作为行为主体，从而解决了条例适用的问题。法院也没有基于人民币流转是发生境内，而直接认定即便香港公司属于境外机构，也因外汇经营在境内而可以适用条例。该判例实际上部分印证了笔者观点。 最后，笔者也向本文观者求助，如有更直接的论据请与我联系。
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