|
建议贵院对涉嫌非法经营罪一案的H某某作出不起诉决定之 法律意见书 某市某区人民检察院： 广东广强律师事务所接受H某某的委托，指派本所曾杰律师在H某某涉嫌非法经营罪一案中，担任其一审阶段的辩护人。辩护人查阅了本案全部案卷材料，通过与H某某详细沟通，根据全案事实与证据认为，H某某委托Z某某结汇，将外汇兑换成人民币的行为，并不构成非法经营罪，恳请贵院对H某某作出法定不起诉的决定。 辩护人认为，公安机关的行为定性，存在重大的偏差。 根据某市公安局某分局出具的《起诉意见书》，本案指控H某某构成非法经营罪的入罪逻辑如下： 2016年7月至2019年9月,犯罪嫌疑人H某某在经营公司期间,通过在香港设立的离岸账户收取外汇货款,其操作离岸账户向犯罪嫌疑人Z某某控制的香港离岸银行账户转付外汇资金后,Z某某按照双方约定的汇率,通过其控制使用刘某、张某、胡某、李某、Z某某等人名下私人银行账户向H某某掌握的H某某、竹某、徐某等人名下的私人账户支付外汇“对敲”的人民币资金合计30467475.92元。 基于以上认定事实，侦查机关以非法经营罪对H某某进行指控，辩护人从全案事实、证据，结合法律规定及相关案例，认为本案侦查机关对H某某涉嫌非法经营罪一案定性错误，相关指控并不成立，理由如下： 第一，从案件事实上看，本案系H某某委托Z某某结汇，Z某某并未在合法渠道结汇，H某某的换汇行为系违反外汇管理法规的违法换汇行为，属于典型的行政违法行为。 第二，从全案证据来看，H某某在结汇过程中，并不具有非法营利的主观目的，不符合非法经营罪的构成要件。 第三，从相关法律规定来看，本案并非《刑法》及相关司法解释所打击的、以非法营利为目的的倒买倒卖外汇或变相买卖外汇行为。 第四，从类似案例处理结果来看，对于此种将自己在生产经营活动中收取到的美金外汇，在规定结汇场所以外私自结汇、兑换成人民币的行为，有大量的案例认定此种行为并不存在非法营利目的，并非一种经营行为，不符合非法经营罪的构成要件，因而作出了无罪或不起诉的处理结果。 详细法律意见如下： 第一，从案件事实上看，本案系H某某委托Z某某结汇，属于典型的行政违法行为。 从案卷材料可知，警方在侦查Z某某非法经营案一案中，发现H某某为Z某某相关涉嫌违法犯罪的活动提供了外汇，于是对H某某相关涉案行为立案侦查，进而指控H某某涉嫌非法买卖外汇。 H某某本人所供述的涉案行为，与起诉意见书所指控的相关事实相一致，辩护人对此不持异议，但对本案的法律定性提出异议。 H某某的涉案行为，仅仅是一种委托Z某某结汇、违反外汇管理法规的行政违法行为，不构成刑事犯罪。 从H某某的相关供述可知，本案的相关结汇交易模式为： H某某从事电子出口贸易→H某某通过香港离岸账户收取客户的外汇货款→Z某某先按照汇率将外汇结算成人民币转给H某某→H某某后将相应外汇转给Z某某。 从上述交易模式可知，H某某仅实施了一种委托Z某某结汇，将外汇兑换成人民币的行为，且H某某转给Z某某的外汇，均系其通过合法外贸交易所赚取，而非从他人处收购，进而实施倒买倒卖外汇。 第二，从全案证据来看，H某某在其委托结汇过程中，并不具有非法经营罪所要求的非法营利目的，与Z某某这类专门从事倒买倒卖外汇中介服务，收取手续费盈利的行为截然不同。 据H某某的口供可知，其委托Z某某结汇，汇率均是低于（1美金少1-3分钱人民币）当日银行所公布的现汇买入价结算，H某某本人没有从结汇的过程中获取任何手续费或差价，相反，H某某还需要支付给Z某某相应的手续费用。除此之外也无其他证据表明H某某通过私自结汇获取非法经济利益。 H某某委托Z某某结汇，只是出于国家对外汇有管制,其通过银行无法结算数额较大的外汇资金，但其又迫切需要将所持有的外汇货币兑换成相应人民币以维持公司日常经营。该行为可以反映，H某某主观上并非是为了从该结汇过程中获取利益，即，H某某本人并没有非法营利的主观目的。 在这一过程中，Z某某本身并无合法的外汇来源，其以非法营利为目的，在得知H某某所在的公司有需要换汇的情况下，从中介绍需要外汇资金的贸易公司，将人民币出售给H某某，其从中收取手续费（1美金收取1-3分钱人民币），属于一种倒买倒卖外汇的行为。这种行为就是刑法及相关司法解释所明确规定的非法经营罪行为。 但是，H某某的涉案行为，与Z某某的相关行为截然不同，二者形成鲜明对比，更加印证了H某某仅仅是委托Z某某结汇，不存在非法营利的主观目的。 第三，从相关法律规定来看，本案并非《刑法》及相关司法解释所打击的以非法营利为目的的倒买倒卖外汇或变相买卖外汇行为。 首先，《刑法》对于非法经营罪的规定是：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的……”，从该条文表述可知，非法经营罪，必须是一种违反国家规定的经营行为，而经营行为的本质特征是一种以营利为目的的市场交易行为，其要求行为人主观上必须具有非法营利目的。 其次，2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》中，关于非法买卖外汇行为入罪的表述为：“第二条 违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的……” 2019年最新的司法解释，相比此前1998年的司法解释，对于犯罪构成和行为模式，进行了完全的调整。 1998年《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》关于非法买卖外汇行为入罪的表述为：“第三条 在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的……” 根据《2019年解释》第十二条，《1998年解释》跟《2019年解释》不一致的地方，应当以《2019年解释》为准。《2019年解释》对行为模式的调整式表述，实际上就将非法买卖外汇类非法经营罪的打击范围进行了进一步的具体和限定，并不是所有在指定交易场所之外进行买卖外汇的行为都属于非法经营罪，而是将实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇的行为确定为《刑法》中的非法经营罪行为。 H某某将外汇通过Z某某私人结汇兑换成人民币，换汇自用于公司的日常生产经营，并非倒买倒卖外汇，不属于刑法、相关司法解释所打击的范围。 再次，广东高院刑二庭《关于审理地下钱庄类非法经营犯罪案件法律适用问题的调研报告》中指出：“我们认为，不以营利为目的，通过地下钱庄将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币的行为，只是一种单纯的非法兑换货币的行为，如兑换人并没有通过兑换行为本身从中谋取经济利益的，不能构成非法经营罪。” 从上述《刑法》、相关司法解释、广东高院的调研报告可以总结得出，目前关于非法买卖外汇型非法经营罪，主要还是为了惩处倒买倒卖外汇的扰乱国家外汇管理秩序的行为，对于本案H某某这种将自己合法赚取的外汇，委托Z某某结算成人民币的行为，不应作为犯罪处理。 第四，从类似案例处理结果来看，对于此种将自己在生产经营活动中收取到的外汇，在规定结汇场所以外私自结汇、兑换成人民币的行为，有大量的案例认定此种行为并不存在非法营利目的，并非一种经营行为，不符合非法经营罪的构成要件，因而作出了无罪或不起诉的处理结果。 辩护人在裁判文书网等权威网站进行检索得知，对于与本案类似的行为，不仅有大量案例作出了无罪或法定不起诉的处理结果，还有部分案件因为无法排除被不起诉人出售的外汇系自有资金，无法证明被不起诉人具有非法营利的主观目的而作出了存疑不起诉的决定，相关案例整理如下（详见附件）： 综上所述，从本案事实及相关证据可知，H某某的涉案行为，仅仅委托Z某某结汇、将外汇结算成人民币，且H某某在结汇过程中并未收取任何手续费，不具有非法营利的主观目的。在法律定性上，本案并非《刑法》及相关司法解释所处罚的倒买倒卖外汇或变相买卖外汇的非法经营行为，并且有大量类似案例，对此类行为作出无罪判决及法定不起诉、存疑不起诉的处理结果。 有鉴于此，辩护人恳请贵院结合案件事实及证据材料，依法对H某某作出法定不起诉的决定。 此致 某市某区人民检察院 辩护人：广东广强律师事务所 曾杰 律师 xxxx年xx 月 |
|
|
