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来源：广东省河源市中级人民法院网站 原文标题：关于审理地下钱庄类非法经营犯罪案件法律适用问题的调研报告 作者：省法院刑二庭课题组 有节选 我国刑法规定的非法买卖外汇行为是指违反国家关于外汇买卖有关的管理规定，在经国家批准经营外汇业务的机构或者场所以外买卖外汇的行为。对于这种买卖外汇的行为刑法没有单列罪名而是纳入了非法经营罪的规制范畴。如此规定的原因在于，该类行为违反了我国关于外汇买卖的管制性规定，而违反国家规定是构成非法经营罪的重要构成要件，并且外汇管理秩序关系国家的金融秩序甚至是整个市场经济秩序，将其入罪既符合刑法所规制的对象应该是有“重大社会危害性的行为”的要求，同时又符合非法经营罪客观方面的犯罪构成要件，并且自然人和单位都可以成为本罪主体。 对于地下钱庄非法买卖外汇的行为按非法经营罪定罪处罚，无论是在法理上还是在司法实践中都不存在争议，但对于通过地下钱庄将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币的行为能否按《决定》第4条的规定以非法经营罪定罪处罚则存在争议。产生争议的原因主要是对《决定》第4条中的“非法买卖外汇”如何理解有不同的观点。 对于《决定》里的“非法买卖外汇”如何理解，相关法律和司法解释都没有明确规定。一种观点认为，公民个人不管出于何种目的，不按照国家法律、法规的规定，在国家规定的交易场所以外的地方买卖外汇的行为都属于《决定》里的非法买卖外汇。另一种观点则认为，这里的非法买卖外汇应当理解成一种经营行为，公民个人不以营利为目的，通过地下钱庄兑换货币不是一种经营行为，所以不属于《决定》中的非法买卖外汇的行为。 实践中，非法买卖外汇的表现形式多种多样，一律作犯罪处理有违罪刑法定原则。我们认为，对于非法买卖外汇行为入罪应作出一定的限制： 非法经营罪是指自然人或者单位，违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。非法经营罪虽然是一个“口袋罪”，但其不管以何种形式存在，其本质都必须是一种经营行为。如果一种行为不是经营行为，那么就不可能构成非法经营罪。经营行为的本质特征是一种以营利为目的的市场交易行为，即通过这种行为本身来获取经济利益。 地下钱庄通过非法买卖外汇的行为来谋取非法利益是一种典型的非法经营行为，构成非法经营罪的应该是经营地下钱庄的自然人或法人，而不是单纯通过地下钱庄获取外汇的主体。我们认为，不以营利为目的，通过地下钱庄将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币的行为，只是一种单纯的非法兑换货币的行为，如兑换人并没有通过兑换行为本身从中谋取经济利益的，不能构成非法经营罪。 2地下钱庄采用资金对冲方式非法经营外汇是否构成非法经营罪？ 实践中，我省地下钱庄从事非法外汇交易业务主要体现为以下两大类型：一是现金交易型。这类典型的非法经营外汇行为通常表现为未经外汇管理部门批准，擅自在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，比如最常见的外汇黑市。此时外汇资金呈双向流动，内外互动之势，不仅包括外汇流入境内，而且还包括人民币流向境外；二是跨境支付型。此类型的资金运作又可分为两类，其一是境内外资金循环系统的外汇收支平衡，主要通过“水客”分批运送，或者直接偷渡运送现金等形式完成，很少通过银行交易系统。其二是境内和境外两条资金循环系统相对独立，各自完成人民币和外币的循环，无需通过资金的转移，就可以实现跨境汇款。 近年来，随着我国对非法外汇交易行为打击力度的加大，地下钱庄资金运作方式也日趋隐蔽，不断变化经营手法。地下钱庄采用资金对冲方式，跨境非法买卖外汇的行为越加频繁。这类地下钱庄的资金运作模式一般是采用在中国境内收取、支付人民币，与境外支付、收取外汇相配合的方法进行外汇交易，实现资金链条的收支平衡。举个简单的例子：国内的王女士想将15万元的人民币兑换成美元，汇给在美国读书的儿子；而在美国的李先生想将2万美元打工收入兑换成人民币汇入国内。地下钱庄只需将王女士的人民币打入李先生在国内指定的银行庄户，将李先生的美元打入王女士指定的境外账户，双方资金的差额部分再由地下钱庄拆借、补足。从转账记录来看，涉案资金并没有实质跨境，人民币在境内形成循环，外币在境外形成循环，各自独立，资金无需在境内外之间相互划转，因而金融监管机关很难发现境内外资金的非法交易。 我国对外汇实行强制管理制度，任何组织、个人在我国境内从事外汇买卖、结汇业务，必须获得国家外汇管理部门的许可并在指定场所进行。外汇管理的目的在于集中使用一国的外汇，限制资本的流进流出，防止外汇投机，抵御金融风险，保持本国的国际收支平衡。上述案例中，行为人在未获得中国外汇管理部门批准的情况下，采用在中国境内收取、支付人民币，与境外支付、收取外汇相配合的方法进行外汇交易的行为，不仅直接造成了外汇损失和国家税收的减少，而且这种行为完全脱离了外汇管理部门的监管，其交易额无法纳入正常的国际收支统计中，致使国际收支统计数据失真，直接影响对人民币汇率水平、内外部经济均衡状况等方面的准确判断和分析，扰乱了国家的金融市场管理秩序以及外汇市场的管理秩序。因此，此类行为以非法经营罪定罪处罚符合法律规定。 针对地下钱庄向不特定人非法发放高利贷的行为如何定性的问题，无论是理论界和司法实践都认识不一。一种观点认为，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营活动”，其具体内容是由最高院以司法解释的形式逐一予以明确的，未予明确的行为即使是非法经营行为也应依“法无明文规定不为罪”的原则，不予定罪。非法发放高利贷的行为性质未有司法解释予以明确，故不应定罪。另一种观点认为，对发放高利贷的行为性质，应视个案具体问题具体分析。对于以个人名义持自有资金向特定某个人或几个人非经常性地发放高利贷的行为，属于正常的民间借贷。但对于未经批准，违反国家有关金融管理规定，向社会不特定公众经常性地发放高利贷并以此牟利，严重扰乱市场秩序，情节严重的经营行为，可以非法经营罪定罪量刑。 我们认为，地下钱庄无序发放高利贷的行为一定程度上冲击了金融市场秩序，引发一系列社会问题，具有一定的社会危害性。但是，在现有法律框架下，非法发放高利贷不符合非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之要件，也没有违反刑法意义上的“国家规定”，因此，在现行刑法对发放高利贷行为定罪量刑依据尚不充足的情况下，刑法应当坚守谦抑性品质，严格依照罪刑法定原则，不宜将此类行为以非法经营罪定罪处罚。 另一方面，地下钱庄非法发放高利贷的行为不入罪，不等于忽视该行为所带来的种种社会问题。在目前高利借贷过程中，由于缺乏相关法律法规的规制，形形色色的上下游犯罪丛生，如在借贷发生之前或者之后放贷者采取犯罪手段侵犯公民人身权利和财产权利的行为，如地下钱庄在放贷之前为了获得充足的资金骗取银行贷款或者非法吸收公众存款，对构成其他犯罪的，应以其他犯罪追究刑事责任。
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