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作者：车冲律师 非法经营犯罪研究系列（五） 与“对敲型”地下钱庄变相买卖外汇行为相关的刑事风险分析及策略 所谓“对敲型”地下钱庄买卖外汇的行为，形式上进行的不是人民币和外汇之间的直接买卖，而采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为。 这种买卖外汇的行为，使得资金能够实现资金的跨国（境）兑付，是一种典型的变相买卖外汇行为，属于《刑法》及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（下文称《解释》）禁止的“变相买卖外汇”行为。这种模式的地下钱庄，有时是涉案人员与境外人员、企业、机构相勾结，有时是利用开立在境外的银行账户，协助他人进行跨境汇款、转移资金活动。在该种模式下，资金在境内外实行单向循环，没有发生物理流动，通常以对账的形式来实现“两地平衡”。 本律师结合此种地下钱庄模式简要绘制了下图：
购汇方/售汇方基于非营利的目的通过地下钱庄购/售外汇的行为因为不具有“营利”目的，不能认定涉嫌非法经营罪，更不能简单追究其刑事责任。 在“对敲型”地下钱庄案件中，并不意味着所有的参与方均要承担非法经营罪的刑事责任。《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪，虽然在刑法条文中并没有明确规定该罪的成立必须以营利为目的。但是，既然本罪是非法经营罪，其构成要件行为必然只能是非法的经营行为。由此，本律师认为“变相买卖外汇行为”的行为人主观上要求具有营利目的是不言自明的。没有经营目的的行为根本不可能是经营行为，这正是因为这一原因，在刑法条文中并没有赘述以营利为目的。当然，这里需要区分“营利”和“盈利”，本文中的营利，是可能亏损的，因为这里的“营利”只是指通过交易活动换取一定的利益回报。营利是指活动的性质，而盈利是指营利活动的其中一种结果，因为营利活动还可能有另外一种结果，即亏损。在刑法理论上，非法经营罪的营利目的是一种主观违法要素，只要其行为具有营利性质即可，而并不要求盈利，即使是亏损也不能否定被告人主观上的营利目的。 在实际生活中，由于我国对外汇实行强制管理制度，任何组织、个人在我国境内从事外汇买卖、结汇业务，必须获得国家外汇管理部门的许可并在指定场所进行。但是，根据《个人外汇管理办法实施细则》第二条的规定：“对个人结汇和境内个人购汇实行年度总额管理。年度总额分别为每人每年等值5万美元。国家外汇管理局可根据国际收支状况，对年度总额进行调整。”由于我国对于购汇等行为的额度限制，催生了部分居民通过地下钱庄换取更多外汇的需求。对于该部分需求则应具体区分是否具有营利目的，如果个人通过地下钱庄获得“外汇”后是想要通过转手的方式赚取差价，那么这种行为就是典型的以“营利”为目的，但是换取超过额度的外汇数额，只是为了个人使用并非营利为目的则不构成非法买卖/变相买卖外汇，自然也就不能构成非法经营罪。 以著名的刘某汉案件为例，被告人刘某汉被指控于2001年12月至2010年6月，为归还境外赌债，通过汉#集团及其控制的相关公司，将资金转人另案处理的范#彰控制的公司账户，范某彰后通过地下钱庄将5亿多人民币兑换成港币为刘某汉还债。对于上诉行为，一审法院判决认定刘某汉构成非法经营罪。被告人刘某汉提出上诉。湖#省#级人民法院审理后认为，上诉人刘某汉为偿还境外赌债的兑换外币行为，因不具有营利目的，不属于经营行为，不构成非法经营罪，故而二审判决改判无罪。 该案例之所以被认定为不构成非法经营罪，就是考虑了刘某汉换取外汇的行为并没有“营利”目的，因此被认定不属于经营行为。 但是这并不是意味着这种行为不需要承担任何责任，按照《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条：“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定，这种不营利的非法购售汇的行为虽然不构成犯罪涉嫌非法经营罪，但是仍然有属于违法行为的可能性。 “对敲型”地下钱庄变相买卖外汇的行为属于非法经营行为是没有疑问的，但是并不意味着每个从事该类行为的人最终均会被追究刑事责任，因为按照《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，达到“情节严重”的标准才能被认定构成非法经营罪。其在第三条就具体规定了“情节严重”的具体标准：  （一）非法经营数额在五百万元以上的； （二）违法所得数额在十万元以上的。 这说明该种类型的非法经营罪，主要是按照非法经营数额、违法所得来确定是否达到“情节严重”的标准，以“数额”来确定是否达到了追究刑事责任的程度。 但是由于“对敲型”地下钱庄的经营模式，导致了本外币的兑换和汇付以间接方式进行，人民币不必流出境外，外汇也不必流入境内，各自分别对应循环。当境内“客户”需要外汇资金时，地下钱庄先在境内通过其控制的境内账户收取人民币，之后指使境外同伙将外汇资金划到该“客户”指定的境外银行外币账户上；同样，当境内“客户”需要人民币时，地下钱庄要求“客户”先在境外将外汇划入其控制的境外银行账户，后在境内通过其控制的账户支付人民币。这种跨境交易模式决定了案件的证据必然一头在境内，一头在境外。 这就对该类案件的辩护工作提供了非法重要的思路和方向。 在境内环节，地下钱庄往往会定期销毁账目和层层转账的方式躲避侦查和打击，此时应该重点审查办案机关的证据能够证明境内的款项与境内的款项具有关联，即境内人民币收付与境外外币划转之间存在内在关联，属于变相买卖外汇的情形。举例而言，如果只是搜集到了境内的资金明细，但是在该明细中只显示出了境内客户与某公司之间存在人民币收付款（应付收应付款），不能证明与境外的资金存在购售外汇的关联，那么很难凭借境内的这部分资金流水明细认定存在变相买卖外汇的行为，进而也难以将该笔资金认定为非法经营数额。 同时，由于这种地下钱庄模式同时涉及境外资金的流转，在案件侦查过程中，境外证据的收集同样重要，但是对于境外环节的证据来说，往往涉及国际司法协助，即使在香港、澳门、台湾地区取证，也涉及区际司法协助的问题。国际司法协助和区际司法协助，不仅费时费力，程序繁琐，且还需要基于双边国家或地区签订的特定司法协助条约或根据双边对等互惠原则进行。因此，国际及区际司法协助机制的不健全，决定了跨境交易双边取证困难重重，这必然导致相关案件证据链的断裂。此时，如果辩护律师能够紧紧抓住境外证据的缺失，也同样可以使得变相买卖外汇行为无法达到证据确实充分的标准，故与之有关的非法经营数额自然无法得到证实。 值得注意的是，数额标准并非认定“情节严重”的唯一标准，因为按照司法解释的规定，具有下列情形的同样也可以认定为“情节严重”进而追究刑事责任： （一）曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的； （二）二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的； （三）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的； （四）造成其他严重后果的。 针对该部分，结合《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用的内容：“非法买卖外汇的非法经营数额或者违法所得数额是定罪量刑的依据，依法应当累计计算，但犯罪数额累计计算的前提条件是，单次非法从事……非法买卖外汇行为必须是依法应予行政处理或者刑事处理而未经处理的。对于不构成犯罪但超过行政处罚时效期限，或者构成犯罪但超过追诉期限的，相关数额不应累计计算。”这一规定意味着，在该类案件的辩护过程中，应重视审查非法经营数额中是否存在累计计算的数额，如果存在则应审查该部分金额是否已经超过行政处罚时效期限或者查超过刑事案件的诉讼时效。如果超过，该部分“数额”则不能计算在非法经营罪中的“非法经营数额”之中。 |
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