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诉前行为保全作为一项临时性紧急救济措施，相较于其他法律救济手段，具有程序便捷、快速保护等优势，由于保全措施直接指向被申请人的核心业务，可能引发行业市场竞争格局的重大变化。因此，人民法院需要严格把握诉前行为保全的适用条件和程序，既及时有效地保护申请人的合法权益，又防止因权利滥用而损害竞争秩序。 本期分享的案例是一起“剧本杀”商标侵权及不正当竞争的诉前行为保全纠纷，人民法院充分考量被申请人“线上 线下”全覆盖、“自营 加盟”叠加的侵权情节，并基于“剧本杀”这一新兴娱乐方式的时效性、一次体验性等特点，认定侵权行为构成“难以弥补的损害”，并依法作出停止侵权的禁令，有效制止了“搭便车”侵权行为，为新兴文娱市场营造了良好、健康的竞争环境。案件入选上海法院“四个一百精品案例”、上海法院加强知识产权保护力度十大典型案例。 湖南某娱乐传媒有限公司与上海某文化传播有限公司等 诉前行为保全纠纷案  裁判要旨 诉前行为保全中难以弥补的损害认定，应综合考虑侵权行为的控制程度、损害增加程度以及侵权行为对申请人市场份额的影响等因素。被申请人通过多重许可或特许加盟等方式实施侵权行为的，易导致损害呈现叠加效应，申请人同类业务的市场开发形成的竞争优势丧失，加盟商的预期利益或受到进一步损害，可以认定为构成难以弥补的损害。 关键词 诉前行为保全/难以弥补的损害 案例撰写人 王萌 法官解读  01 基本案情 申请人湖南某传媒公司系第14919320号“ 四被申请人共同辩称：被申请人使用的“芒果探案馆”标识与涉案商标存在显著区别，且内容及服务渠道、受众不相同亦不近似，不构成商标侵权；上海某发展公司曾参与“明星大侦探”剧本项目的创作及场景搭建工作，相关宣传内容均是基于双方合作实际情况，不构成虚假宣传；被申请人自2019年开始运营“芒果探案馆”，经过长时间的推广，得到了大量消费者的认可，并获得了文创行业奖项。如本案的行为保全成立，将会对被申请人线下门店的市场运营混乱，造成的损失难以估量，故请求驳回保全申请。 02 裁判结果  03 裁判思路  ▴ 点击查看大图 ▴ 04 案例评析 诉前行为保全是人民法院作出实体生效裁判之前，依据当事人的申请，责令对方当事人禁止一定行为的措施。作为一种民事权利保护的事先预防性措施，诉前行为保全将司法裁判关口前移，在较短时间内对侵权行为作出禁令，能够及时有效制止侵权，避免损害后果的进一步扩散，弥补传统事后救济方式的不足。实务中，诉前行为保全的审查需要从以下几个方面考虑： 一、从“权利有效性 胜诉可能性”判定事实基础和法律依据 在权利有效性判定上，一般体现为对权利稳定性的确信。实务中，根据知识产权客体进行区分，如商标权、著作权领域，需要审查权利类型、权利主体、授权时间、范围，是否存在权属争议等因素；对于不正当竞争纠纷而言，因为其诉请并不依赖特定权利作为请求权基础，其核心是考察申请人是否具有受保护的竞争性权益，如申请人对于其主张保护的字号、装潢等是否形成了长期稳定的投入和可识别的显著特征等。 在胜诉可能性判断上，由于行为保全的程序性和功能性定位，裁定的快速作出意味着对于事实的确凿认定存在一定困难，在案件尚未进入实体审理的情况下，呈现在法官面前的证据达到优势可能性即可，而非绝对可能性的程度。 此外，《民事诉讼法》规定财产保全适用基于“可能因当事人一方的行为或者其他原因”，这一表述亦表明作出保全时只需要判断其可能性，即是指向优势盖然性证明标准。 另外，从比较法角度来看，德国、日本及我国台湾地区仅审查申请人有无实体法上的请求权，同时允许以担保的方式对错误保全进行预防性保障。结合域外经验不难看出，对于胜诉可能性不应机械设定“等同侵权”的标准，应当采取一个相对灵活的态度，与其他考量因素进行综合判断。 二、以“损害叠加 市场替代”认定“难以弥补的损害” 存在“难以弥补的损害”是设立行为保全的正当性依据，也是行为保全最为核心的概念。美国早在19世纪就坚持“有侵权就有不可弥补的损害就有禁令救济”的规则，即只要侵权行为存在，即可推定给原告造成了不可弥补的损害。但出于利益平衡和行为保全对当事人利益重大影响的考量，我国对于行为保全的相关规定明确为“导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害”，以及“导致申请人相关市场份额明显减少”。 司法认定中，一方面，应重点关注侵权现象的控制程度和损害的增加程度。一般而言，商业标识类侵权会随着商业环节的增加，导致侵权内容范围扩大，如多重商标授权情况下，侵权行为的影响亦往往是规模化的并呈现扩散性,侵权行为的持续极易导致相应损失呈倍数级扩大。 如本案中所体现的，被申请人持续并加速扩张其“剧本杀”业务的招商加盟规模，损害会随着授权加盟的商业环节增加而扩大，若不立即制止，可能会引发更大范围的侵权及混淆误认。 另一方面，应慎重衡量相关侵权行为对权利人市场份额的影响，即侵权行为对于申请人相关市场份额的影响、替代作用较为明显，即便申请人得到了经济赔偿，但从长远来看，已经丢失的市场份额将难以或者无法得到修复。 本案中，申请人剧本杀业务核心竞争优势在于剧本的新鲜感，以及由节目衍生的具有粘性的用户群体。现被申请人使用侵权标识及不当宣传行为，可能对申请人线下剧本杀业务用户培养及市场开发形成的竞争优势付诸东流，且这种用户流量的丧失无法通过市场行为进行弥补。为防止损害的进一步扩大，有必要及时禁止被申请人的上述行为，对其采取相应行为保全措施。 三、以利益衡量机制认定保全必要 利益衡量和权利冲突是零和博弈，如何处理好禁令与防止权利滥用之间的平衡，尤其在案件未经过实体审理的情况下，人民法院应当在考量申请人的利益同时，亦兼顾被申请人的利益。根据这一要素的精神，人民法院审查时应当考虑“不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害”。在适用过程中，可以对双方可能存在的经营及商业模式上的损害进行综合比较，分析该保全行为与其他可能的方式相比，该行为是否能带来最大的收益和最小的损害。 四、以动态思维界定社会公共利益范畴 知识产权法语境下的社会公共利益对应的是不特定大多数的利益，社会公共利益并非一成不变的，会随着市场行为的升级而呈现出多样性。因此，需要运用动态思维界定社会公共利益的范畴。一般而言，对于著作权、商标权及专利权等排他性权利而言，只有通过保护这种权利，打击和制止侵权行为，才能更好地鼓励创造和创新，进而促进公共利益的实现。 从这个意义上来说，制止侵权与社会公共利益保护目标是一致的，严格保护知识产权，才是最重要的公共利益。而对于不正当竞争行为而言，其着力点不在于维护某部分特定主体的利益，而是通过制止侵权来催生新型特别权利，其公共利益的审查范畴需要将保全行为置于产业背景和市场环境下进行综合考虑。 （评析部分仅代表作者个人观点） 05 法条链接 一、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百零四条 利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。 二、《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》 第七条 人民法院审查行为保全申请，应当综合考量下列因素： （一）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定； （二）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害； （三）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害； （四）采取行为保全措施是否损害社会公共利益； （五）其他应当考量的因素。 ▴ 向上滑动查看更多 ▴  来源丨上海市高级人民法院、 上海市普陀区人民法院 高院供稿部门：研究室（发展研究中心） 案例撰写人：王萌 责任编辑：邱悦、牛晨光 声明丨转载请注明来自“上海高院”公众号 |
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