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【来信】 胡老师，您好，我是某市司法局干部。我们近段时间收到城管部门咨询，称某建设项目已投入使用，存在建设单位未取得建设工程规划许可证，未办理施工许可证、未办理工程质量安全监督和消防设计审查手续，项目建设已完成，但未组织竣工验收却投入使用，涉嫌存在6个违法情形。请问这些情形应当认定为同一个违法行为违反多个法律规范，还是认定为多个违法行为应当分别给予处罚？ 【回信】 我在本栏目法治微咨询第169期《“一事不二罚”中的“一事”如何界定？》中，回答了在贯彻“一事不二罚”原则中的“一事”（一个违法行为）如何界定，但重点放在“连续违法”“继续违法”（持续违法）中如何在法律上拟制（组合或分割）一个违法或多个违法行为问题，对你今天提出的问题确实没有覆盖。你所询问的主要是如何区分“一个竞合违法行为”与“多个独立违法行为”的问题。“一个违法行为”与“多个违法行为”固然难以区分，而“一个竞合违法行为”与“多个独立违法行为”则更难区分。 竞合违法行为，系指一个自然行为同时涉及多个法律关系并违反了多个法律规范。如在人口集中地区焚烧医疗废物的行为，同时违反了《大气污染防治法》和《固体废物污染环境防治法》；又如企业将产生的污泥直接用水冲稀排入城市下水道的行为，同时违反了《水污染防治法》和《固体废物污染环境防治法》。竞合违法行为所违反的多个法律规范，可以指不同的法规，也可以指同一法规中的不同规范条文。 独立违法行为，系指同一个当事人在特定的时间、地点，基于一个故意做出的侵害某个特定法律关系的行为。如某人于某天驾车闯了一次红灯。 区别一个竞合违法行为还是多个独立违法行为的意义在于：前者受《行政处罚法》第29条所确立的“一事不二罚款”原则约束，后者不受这一原则约束。对于一个竞合违法行为，如果多个法律规定罚款的，只能罚一次并按罚款数额高的规定处罚，适用“择一择重”原则，但对于多个独立违法行为，则可分别依法处罚，不受上述规则约束。 但是，如何区分一个竞合违法行为还是多个独立违法行为是一个既重要又困难的问题，只凭上述的两个概念还是难以解决所有问题。你来信询问的问题正属此例。我们还必须细化两者的区分标准。 首先应当知道，我们在讨论行政处罚中的一个违法还是多个违法行为，不是指“自然行为”而是指“法律拟制行为”。所谓自然行为，是指特定主体在某一特定目的支配下，在特定时间空间内作出的，从第三人眼光看待作为一个事件的行为。所谓法律拟制行为，是指法律为对应具体的法律适用而对自然行为进行组合或分割的结果。讨论一个行为还是多个行为，就“自然行为”而言并无多大意义；但就“法律拟制行为”而言意义重大，它直接关系到如何正确、正当适用法律的问题。“一事不二罚”原则中的“一事”（一个违法行为）是指一个“法律拟制行为”而不是一个“自然行为”。一个自然行为未必就是一个法律拟制行为，同样，一个法律拟制行为也未必只是一个自然行为，两者属于不同的范畴。 鉴此，来信所咨询的问题，就自然行为而言，就是一个行为（建房并使用），但在法律上将它组合或分割为几个行为，正是我们所关心并要讨论的问题。对自然行为如何进行法律拟制，其实是一个立法问题而不是执法的问题。执法只是执行法律而已。立法是怎么规定的，执法就怎么执行。本案当事人“建房并使用”行为到底是一个违法还是多个违法，其实不是“是不是”的问题，而是“应当是或应当不是”的问题。它不是对自然行为作如何自然划分的问题，而是我们在法律意义上对自然行为如何组合或分割的问题。 从理论上说，多个自然行为违反同一法律规范或不同法律规范，都作为多个违法行为对待；但一个自然行为违反同一个法律规范或多个法律规范的，应当分别认定： 一是，一个自然行为违反同一个法律规范，原则上作为一个违法行为对待，但如果是连续违法或继续违法状态的，并且法律、法规、规章和其他裁量基准对它作出分割的，按分割的个数办理。 二是，一个自然行为违反多个法律规范的，要区分两种情况：1.违法竞合；2.多个违法。这两者是最难区分的情形，因为它们都发生在一个自然行为之中，并且都违反了多个法律规范。例如，当事人弯道超车超速，它只是“一个自然行为”，但违反了两个法律规范（禁止弯道超车与禁止超速），这应当作为一个违法竞合作“择一择重”处罚，还是作为两个违法行为进行并处？这又需寻找一个下位标准。 如何区分“一个违法竞合行为”与“多个独立违法行为”，与区分“一个单一违法”与“多个独立违法”一样，我们应当通过立法和行政裁量基准给予解决，而不是由执法者在执法阶段来讨论和自制标准。执法只是执行立法和行政裁量基准的问题，不是确立标准的问题。 至于立法上如何划分“一个违法竞合行为”与“多个独立违法行为”，也不可能有“量”的标准，只能从贯彻“教育与处罚相结合”“过罚相当”“一事不二罚”“不让违法者获益”等原则作综合考虑。 就本案而言，将当事人违建中的6个违法情形只作为一个违法竞合行为对待，明显失之过宽；如果作为6个违法对待，显然又会导致处之过重，违反处罚的正当性。个人主张，可以将本案中的6种违法情形分成几类行为对待：一类是违法建设，建设中未办各类许可的，都归入这一违法；二是违法使用，如违反竣工验收等；三是违反消防法的行为。消防管理关系应当作为独立的法律关系对待，因为违反消防规定所导致的后果是特殊、独立而严重的。这三类行为就作为三个独立的违法行为对待；如果某一类别中的行为同时违反两个以上法律规范的，那么这类行为就作为一个违法竞合对待。 在具体的操作方法上，只要排除竞合违法的，就属于多个独立违法。而竞合违法的认定标准是： 第一，一个竞合违法行为是指一个自然行为同时违反多个法律规范，而这多个法律规范之间应当具有同类性和紧密关联性。一个自然行为所违反的多个法律规范具有同类性和关联性，可作为一个违法竞合行为对待；一个自然行为所违反的多个法律规范不具有同类性和关联性的，就可作为多个违法行为对待。 第二，这一自然行为是否具有物理上的“可分割性”。可以分割为多个违反不同法律规范之行为的，视为多个独立的违法行为；相反，就是一个违法竞合行为。如果一个自然行为必然同时违反多个法律规范，这属于“不可分割”；相反，就属于“可分割”。 第三，如果一个自然行为中存在两种行为状态，即作为与不作为，它既违反不作为义务，也违反作为义务的，那就应当对作为和不作为作为两种违法行为对待。 |
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