现行法律法规中，有关特许经营协议争议解决路径的规定汇总如下：
《中华人民共和国行政诉讼法》（2017修正） | 第十二条 人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼： …… （十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的； …… |
《中华人民共和国民事诉讼法》（2023修正） | 第一百二十七条 人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理： （一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼； …… |
《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（2024年17号令） | 第五十四条 特许经营者认为行政机关不依法订立、不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除特许经营协议的，有陈述、申辩的权利，并可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。 特许经营项目相关协议各方因协议约定的权利义务产生的民商事争议，可以依法申请仲裁或者提起民事诉讼。 |
《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号） | 第二条 公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理： （一）政府特许经营协议； …… |
从现行法律法规中两部诉讼法对于特许经营协议的规定来看，针对同一个争议事项，例如在前文中提到的“行政机关未按约定履行付款义务”的争议，显然只能在民事诉讼与行政诉讼中二选一，这也符合“一事不再理”原则和既判力原理。再结合17号令与《行政协议规定》的规定，争议解决路径选择问题的焦点应为特许经营协议的性质确定问题，即特许经营协议的属性认定基本决定了路径的选择。如特许经营协议属于《行政诉讼法》及《行政协议规定》规定的行政协议，基于行政机关在行政协议中享有的行政优益权，应通过行政诉讼解决相关争议。反之，则通过民事诉讼途径解决。 [1]
根据《行政协议规定》第一条：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”此外，随《行政协议规定》一同发布的“行政协议解释参考案例”之一的“大英县永佳纸业有限公司诉四川省大英县人民政府不履行行政协议案”判决中，对行政协议的认定做出了要件式解读。最高法认为界定行政协议有以下四个方面要素：一是主体要素，即必须一方当事人为行政机关，另一方为行政相对人；二是目的要素，即必须是为了实现行政管理或者公共服务目标；三是内容要素，协议内容必须具有行政法上的权利义务内容；四是意思要素，即协议双方当事人必须协商一致。 [2]
实操中，特许经营项目往往存在多份合同，一般存在以特许经营协议为中心，以各种补充协议等为附随合同的合同群。在这些合同群中，有些类型的合同自身的独立性较弱（比如，常见的联合体签署《特许经营协议》后，将该协议下的所有权利义务转移至项目公司的补充协议等），而有些类型的合同自身具备较强的独立性[比如，政府和项目公司之间关于投资回报的结算协议（以下简称“结算协议”）等]。
笔者认为，对于不同类型的合同，应该予以区别看待。以最高法的前述解读对照17号令中对特许经营协议主体、目的、内容、意思要素的规定，特许经营协议本身以及其他独立性较弱的合同，应被定义为行政协议。而前文提到的结算协议，一般为项目实施完毕政府与特许经营者交接相关项目时签订，或协议履行出现矛盾无法继续实施，项目终止/解除后签订。无论是哪种情况，特许经营协议已经终止或被解除，结算协议具有一定的独立性，且结算协议往往只针对金额相关问题做出约定，一般不符合行政协议的构成要件。
虽然特许经营协议的属性争议由来已久，但特许经营协议属于行政协议现也基本为司法实践所认可，尤其是行政机关行使行政权力涉及的争议，唯独在涉及金钱给付之诉的问题上存在较大争议，正如笔者在前文中提出问题一般，实践中相关争议的核心也聚焦在金额的确认问题上。笔者通过中国裁判文书网搜集了部分公开判例，整理如下。
从诉讼请求的角度来划分，可以分为两种情况。第一种，原告仅就金额争议提起诉讼，案涉特许经营协议已经解除或尚未解除；第二种，原告要求解除案涉特许经营协议的同时，要求支付资金占用费和违约金等。
在符合第一种情况的（2019）最高法民终777号案、(2019)最高法民终789号案与（2020）晋民终868号案中，原告均就特许经营协议终止后的结算协议提起给付之诉，法院认为虽然结算协议与特许经营协议具备一定的关联性，但同样具有相对独立性，独立于特许经营协议，从实质上看，结算协议也并不具有实现行政管理或公共服务目的，行政机关在结算协议中也不享有行政优益权，结算协议系双方当事人在平等地位上就相关债权债务协商一致达成的民事法律关系，故应当通过民事诉讼解决相关争议。在（2018）最高法民终829号案中，公司起诉要求政府支付财政补贴，法院认为，在特许经营协议属于行政协议的前提下，该财政补贴并非基于民事法律关系而形成，应当通过行政诉讼解决。
而在符合第二种情况的（2019）赣民终51号案与（202X）云民终11XX号案中，原告均要求法院判决解除相关案涉特许经营协议的同时支付项目投入资金及违约金等，法院以案涉金额中存在涉及行政权力关系的补贴等款项或认定案涉协议是行政协议为由，驳回全部诉讼请求。
通过上述案例可以发现，从案涉款项的性质来看，当案涉款项为财政补贴等涉及行政权力行使时，法院认为应当通过行政诉讼途径解决，不属于民事诉讼的范畴。从案涉款项发生的时间来看，当案涉特许经营协议终止后，签订的结算协议法院一般认定为民事协议，而当案涉协议尚未终止或解除时，法院可能以案涉协议是行政协议而不论款项的性质，驳回包括给付请求在内的全部诉请。
因此，结合上述判断标准和司法案例等，从实质标准上来看，以特许经营协议为中心的合同群属于行政协议，由此而产生的争议从整体来看是为履行行政协议产生，难以摆脱行政权力的影响单独认定。从形式标准上来看，法院认为解除或终止协议是一个参考点，在此之前的争议倾向于认为通过行政诉讼解决，而在此之后的争议则倾向于认为通过民事诉讼解决。当然，形式标准的使用必须建立在实质标准的基础上，仍以实践中常见的结算协议为例，如其中不仅约定了相关工程的补（赔）偿金额，还依据17号令第41条第3款的规定约定了原特许经营者继续提供服务和后续其他接管事项时，又由于可能符合了行政协议的构成要件，使得结算协议本身成为一个相对独立的行政协议，仍然应当通过行政诉讼解决；而如结算协议是在特许经营协议法律关系灭失之前签订，则其独立性相对较弱，可能宜通过行政诉讼一并解决特许经营协议解除的问题。
在115号文和17号令后，实践中最难以认定的款项性质问题进一步简化，目前还存在政府向特许经营者支付款项的情况减少到以下两种：第一，政府代为收费。115号文明确了以后的特许经营项目只能采取使用者付费模式，17号令第6条也对此作出了规定，并进一步明确“由政府或其依法授权机构代为向用户收费”的模式也属于使用者付费，即所谓的“收支两条线”，常见的采取此类付费模式的项目包括供水、供暖等。第二，115号文和17号令第22条第3款明确规定“政府付费只能按规定补贴运营，不能补贴建设成本”，故存在政府向特许经营者支付运营补贴款项的情况。在第一种情况下，政府只是代为收取，并不涉及行政管理与权力行使，因而，如特许经营者就政府拖欠使用者付费款项起诉的，笔者倾向于认为是一个民事争议，通过民事诉讼解决较为妥当。在第二种情况下，该补贴应当是某个行业或某类项目统一存在的补贴，[3]而非该特许经营项目的专属补贴， 一般该类补贴均需通过当事人申请、政府审批获得，故就政府没有支付相应补贴产生的争议，笔者倾向于认为通过行政诉讼解决。
宋仲春
在房地产与建设工程、自然资源与基础设施、不动产金融、能源与环境等行业的非诉与争议解决等领域具有丰富的法律实务经验。蝉联多届ENR（美国工程新闻记录）/建筑时报最值得推荐的中国工程法律专业律师、钱伯斯上榜律师、《商法》The A-List 法律精英“中国业务优秀律师”、“中国业务睿见领袖（中国）”、荣获2021全国招投标领域年度聚焦个人—优秀工程律师、《中国房地产金融》金砖财经、理事会50人、2022、2023年度BENCHMARK LITIGATION中国争议解决榜单“建筑工程与房地产”领域“争议解决之星”、荣获第十一届金砖财经企业家“2022年度睿智人物”、荣获2023年度《中国知名企业法总推荐的优秀律师》业务精湛的律所管理者&客户智选律师、中国雄安集团合同管理研修班专家顾问、“建筑合约纠纷系列诉讼案”LegalOne Merits (Exemplary/典范) 评级、最值得推荐的中国工程建设专业律师工程法律及工程质量纠纷（诉讼类）--金牌讲师&金牌律师、上海市律师协会第十一届房地产专业委员会优秀委员、2024年度《国际金融地产联盟》（IFFRE）“专业人士贡献奖”等。
成 沂
建纬律师事务所 合伙人
上海市律师协会 政府与社会资本合作业务研究委员会委员“实习生马天杰对本文亦有贡献”
参考资料：
[1]虽然《行政诉讼法》及《行政协议规定》采用的是“政府特许经营协议”的表述，17号令采用的是“特许经营协议”的表述，但一般认为，这两种表述的内涵是一致的，本文基于表述之便及行业习惯，统一采用“特许经营协议”的表述。
[2]参见中国法院网，https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/12/id/4719238.shtml，2024年4月10日访问。
