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走私犯罪中的“违法所得”一直是司法机关追缴的对象。随着《刑法修正案（十一）》将“自洗钱”入罪，“违法所得”的多少还决定走私行为人“自洗钱”犯罪金额的大小。 本文结合刑法、司法解释中有关“违法所得”的规定，简要阐述走私犯罪中“违法所得”的具体认定。 一、司法机关关于走私犯罪“违法所得”的认定现状 现行《刑法》在总则和分则对“违法所得”均有所规定。在总则部分即第64条规定将“违法所得”作为追缴和退赔的对象；分则部分个别罪名将“违法所得”作为定罪量刑、科处罚金的主要依据。比如高利转贷罪，“违法所得”的多少既是入罪的依据，也是科处罚金的依据；销售假冒注册商标的商品罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、组织他人偷越国（边）境罪，“违法所得”的多少是入罪的依据；内幕交易、泄露内幕信息罪、非法经营罪，“违法所得”的多少则是科处罚金的依据。但现行《刑法》并未就哪些所得属于“违法所得”作出具体规定。 由于《刑法》并未规定“违法所得”的具体范围，不同司法机关对走私犯罪中的“违法所得”有不同看法，导致司法实践中判罚各异。 一是按照走私货物、物品的完税价格认定“违法所得”。比如在（2018）粤20刑初146号案件中，中山市中级人民法院按照走私货物完税价格1,443,094.91元对在被告人老某某处扣押的违法所得人民币1,443,094.91元予以追缴。 二是按照行为人在走私犯罪中获取的违法收入或者利润认定“违法所得”。比如在(2018)琼刑终159号案中，关于抗诉机关提出原判未认定邢某偷逃的税款为违法所得并予以追缴的问题。海南省高级人民法院认为，违法所得是指行为人通过法律禁止手段获取的不当利益，而偷逃税款是犯罪行为造成的国家税收损失，二者概念不同、内涵和外延不同、认定方式不同，不能混淆或等同。被告人的违法所得应以其犯罪所获利益为依据计算，在本案中应以被告人邢某走私犯罪获得的利润为依据计算。 三是按照偷逃税款额认定“违法所得”。比如在(2019)津刑终38号案中，天津市高级人民法院认为，原审被告单位德某公司及其共同犯罪的其他参与人的违法所得即为偷逃税款的数额。 四是不明确认定“违法所得”的数额，仅裁判追缴走私犯罪“违法所得”。比如在(2021)沪03刑初71号案中，上海市第三中级人民法院判决“走私违法所得予以追缴，电源适配器拍卖款、扣押在案的走私货物及供犯罪所用的本人财物等予以没收”，但对于追缴多少“违法所得”未明确。 二、刑法中的“违法所得”就是“犯罪所得”，且是犯罪过程中获得并与犯罪行为具有关联性 《刑法》第64条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”，《刑事诉讼法》专章规定了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序。因为刑法规制的是犯罪行为，一般违法行为由行政或民事法规予以规制，不可能出现在刑事法中，这也是我国各部门法独立价值的体现。因此刑事法律中的违法行为就是指犯罪行为，刑法中的“违法所得”即“犯罪所得”。 最高人民法院、最高人民检察院《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第６条明确：“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的违法所得”。作为刑事诉讼中专章规定犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件“违法所得”没收程序的配套司法解释，其对“违法所得”的定义与刑法应保持一致理解。即刑法中的“违法所得”是在实施犯罪过程中获得、产生并与犯罪行为具有关联性。根据上述规定，“违法所得”应包括以下三方面：一是犯罪分子实施犯罪行为直接获取财物，如盗窃、诈骗得来的财物，受贿得来的赃款等；二是犯罪行为所直接产生、制造出来的财物，如枪支、毒品等；三是因为实施犯罪行为而取得的报酬，如帮助犯罪取得的报酬等。“违法所得”中可能包括被害人的合法财产，也可能包括“违禁品”。 三、走私普通货物、物品案中的“走私货物、物品”不属于“违法所得”，可以将“偷逃的应缴税款”作为“违法所得”予以处理 1、走私货物、物品不属于“违法所得” 走私犯罪中“违法所得”的认定，必须立足于现行法律规范，回归“违法所得”本质来认定。如前所述,“违法所得”必须是犯罪过程中产生、获得并与犯罪行为具有关联性。要认定“走私货物、物品”是走私犯罪的“违法所得”,就应该确定“走私货物、物品”是通过某一走私犯罪获得的并与该走私犯罪具有关联性。 首先，从相关法律规范看，“走私货物、物品”和“违法所得”属于并列关系。 《海关法》第82条、《海关行政处罚实施条例》第9条都规定，对于尚未构成犯罪的走私行为，由海关没收“走私货物、物品”及“违法所得”。最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法（2002）139号）第23条也规定：在办理走私犯罪案件过程中，对发现的“走私货物、物品”、走私“违法所得”以及属于走私犯罪分子所有的犯罪工具，走私犯罪侦查机关应当及时追缴，依法予以查扣、冻结。上述法律、司法解释均将“走私货物、物品”和“违法所得”并列表述。按照上述法律规定，“走私货物、物品”和“违法所得”是并列关系,不存在包含与被包含的关系。 其次，从获得过程看，走私普通货物、物品案中的“走私货物、物品”并非通过走私犯罪获得。 走私普通货物、物品案中的“走私货物、物品”是普通涉税类货物、物品，在依法缴纳税款后，国家允许自由进出口、自由买卖。即在上述货物、物品进出境前,行为人实际上已经通过合法交易控制或取得了货物、物品。行为人的走私犯罪行为,仅转移了货物、物品的地理位置,并未改变货物、物品的获得途径。所以，走私普通货物、物品案中的“走私货物、物品”并非通过走私犯罪行为获得，不属于“违法所得”。 对行为人尚未实施犯罪即已取得的财物不能界定为“违法所得”，实务中已有判例并有详细阐述。 在徐某滥伐林木案中(2017苏09刑终307号)，针对抗诉机关对一审法院未追缴各被告人“违法所得”的抗诉意见，盐城市中级人民法院认为：首先，刑法第六十四条中“违法所得”是指行为人因实施违反刑事法律的行为，而取得的全部财物及其孳息。其重要的特征是该财物的来源必须违反刑事法律。其次，刑法第六十四条规定的追缴或者责令退赔，是程序性的强制措施，不是刑罚方法，不具有惩罚性。对行为人通过实施违反刑事法律行为而非法取得的财物，应当界定为违法所得，予以追缴或者责令退赔；而对行为人尚未实施违反刑事法律行为即已依法取得的财物，不能界定为违法所得而进行追缴或者责令退赔。本案滥伐林木罪的犯罪对象，是行为人在滥伐林木之前即已享有所有权或使用权的林木，不是行为人实施滥伐林木行为后所取得的林木。它与相近的盗伐林木罪中行为人非法占有国家、集体所有或者他人依法所有的林木有着明显的区别。将盗伐林木罪中的林木界定为违法所得，予以追缴或者责令退赔，不会导致行为人双重受罚；但将滥伐林木罪中的林木，界定为违法所得，进行追缴或者责令退赔，则会导致行为人双重受罚。这也与《中华人民共和国森林法》对盗伐林木案件规定”没收盗伐的林木或者变卖所得”，而没有作出没收滥伐林木或者变卖所得的规定，是相辅相成的”。 2、可以将“偷逃的应缴税款”作为“违法所得”予以处理 走私普通货物、物品案中，行为人通过走私行为追求和最终获得的是应缴税款和已缴税款之间的差额,即“偷逃的应缴税款”。上述“偷逃的应缴税款”是在走私犯罪过程中实现,且与走私犯罪有直接关联,符合“违法所得”产生、获得于犯罪行为且与犯罪行为有关联的认定逻辑，因而可以认定为走私普通货物、物品案中的“违法所得”。 有观点认为，应参照《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等司法解释规定的“所获利益或者避免的损失”标准来认定走私普通货物、物品案中“违法所得”。笔者认为，“所获利益或避免的损失”标准具有主观性,不利于执法的统一和严肃性，实施不当更有可能产生权力寻租空间。 “偷逃的应缴税款”直接产生于走私环节,由海关关税部门计核得出，具有客观性，也最能体现走私犯罪的社会危害性,这也是刑法以“偷逃的应缴税款”作为走私普通货物、物品罪定罪量刑标准的直接原因。“偷逃的应缴税款”标准既能体现行为对法益侵害程度又便于实践操作。 司法实践中，海关缉私等执法部门也是按照“偷逃的应缴税款”即“违法所得”思路进行追缴。比如侦查阶段的退缴“违法所得”数额，即按照“偷逃的应缴税款”的一定比例执行。 四、禁止、限制类“走私货物、物品”兼具“违禁品”和“违法所得”的属性 走私珍贵动物制品、废物等禁止、限制进出境货物、物品案件中，因涉案货物、物品的禁限属性，在定性上属于刑法规定的“违禁品”。基于上述货物、物品的违禁属性，不能在我国合法贸易，行为人只能通过走私等违法犯罪途径获得，符合“违法所得”是在犯罪过程中获得并与该犯罪行为具有关联性的特征。因此，禁止、限制类“走私货物、物品”也是“违法所得”。 禁止、限制类“走私货物、物品”兼具“违禁品”和“违法所得”的双重属性，司法实践中一般将禁限类“走私货物、物品”作为“违禁品”，直接按照《刑法》第64条规定直接予以没收。 |
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