江东华｜论间接结果的体系定位

间接结果的出现是在危害行为之外的其他因素或者力量支配下造成的物质性状态变化。根据是否介入具体的案件事实，间接结果分为动态的间接结果与静态的间接结果，后者具有相当的理论价值，但未引起足够的重视。缺失法定间接结果的行为不构成犯罪是我国刑法的通说，也是一直以来的实践做法，但是如何证成这一结论，涉及间接结果的体系定位。间接结果不是在犯罪论之后判断的内容，如此有量刑反制定罪之嫌；间接结果也不是犯罪论的要素，因其违背主客观相统一的犯罪论构建原则。设置犯罪论前置条件，是逻辑上的必然选择。

一、间接结果的分类与特征

在危害行为实施之后，其他因素或者力量参与进来作用于行为对象，促使行为对象出现新的物质性变化，则该物质性变化的结果就不是危害行为直接作用造成的，对危害行为而言，就是间接结果。基于因果关系的类型对物质性状态变化进行分类，会在不同层面产生两类间接结果，一类是动态的间接结果，另一类是静态的间接结果，后者是本文的研究对象，静态的间接结果在规范上具有法定性、不可控性以及与保护客体的不一致性。

（一）间接结果的分类——竞合论的启发

根据因果关系的类型，可将刑法分则罪状中规定的物质性结果分为直接结果和间接结果。提及犯罪结果，往往特指直接结果，常与构成要件结果、结果犯等概念相伴出现，理论界对犯罪结果的研究，也大多集中在直接结果。因间接结果的因果链条复杂，具有无限延展性，其在通常情况下难以成为规范的评价对象，也正因如此，刑法以评价直接结果为原则，以评价间接结果为例外。

间接结果不光是一个实践问题，其理论价值也值得挖掘。对间接结果还应当存在一种形而上的分类方式，即不结合具体的案件事实，仅在法条层面，以因果关系的类型为标准，对罪状中的物质性结果进行分类。此种分类尚未引起学界的足够重视，但是其对区分构成要件结果与非构成要件结果具有十分重要的意义。本文之所以采用此种分类方式，缘于竞合论的启发。一般认为，法条竞合关系并不取决于案件事实，而是因为法条之间存在交叉或者重叠关系，是一种静态的竞合。而想象竞合犯是因为现实行为触犯了两个不同的法条，不同法条之间并没有重叠与交叉关系，是一种动态的竞合。

在借鉴竞合论相关概念的基础上，本文认为间接结果也可以分为动态的间接结果与静态的间接结果，前者基于具体的案件事实，以责任的承担为旨归；后者则不取决于案件事实，如果罪状中的行为不能独立、直接造成罪状中的物质性状态变化，这就是一种静态的间接结果。

1.动态的间接结果——形而下的个案认定

“在分析介入因素时，应将物理上的因果关系与法律上的因果关系区分开。对物理上因果关系的认定，需要确定危害行为与介入因素对结果的发生各有多大的作用，是客观上的事实性判断。对介入因素是否异常的分析同对偶然因果关系的判断相同，都是从法律上进行主观认定和评价的结果。”

显然上述的论述不是基于某一个具体的罪名来展开的，目的也不在于对罪状进行剖析，旨在为具体案件的法律事实认定，提出可供执行的标准。在这个层面上的论证，往往会举一些具体的例子，比如追杀他人导致其从楼梯坠下身亡，能否认定为故意杀人既遂等。其旨在解决如何在具体的案件中辨别直接结果和间接结果，且个案分析的侧重点在于直接结果的识别，是实操层面的、形而下的研究，间接结果往往是被忽视的。本文的旨趣在于研究间接结果的体系定位和价值内涵，研究的是基本犯罪状中的间接结果。这也就决定了，本文行文的起点不是从具体案情中识别间接结果或者提出相应的方法论，而是从刑法分则中识别罪状中的间接结果。

2.静态的间接结果——形而上的罪状要素分析

静态的间接结果不结合任何的具体事实，是根据罪状中的法定实行行为与物质性状态变化作出的判断，系根据类型化的、抽象化的要素作出的判断。本文的旨趣正是在于为静态的间接结果找寻理论上的定位，其后所称的“间接结果”，均特指“静态的间接结果”。以骗取贷款罪为例，该罪与贷款诈骗罪的核心区别在于主观上有没有非法占有的目的，以及在此目的支配下的外在行为。由于非法占有目的的存在，诈骗行为一旦实施必然会使犯罪对象的财产权陷入危险状态，故而财产权是诈骗类犯罪的犯罪客体，相应的财产损失结果是行为危险的自然延伸，亦是对财产权受损的证明。立法者将财产损失的结果作为罪状的要素，由于其在事实层面与诈骗行为有直接的因果关系，在规范层面与犯罪客体存在表明与被表明的关系，因而其属于构成要件结果。骗贷最终造成的损失后果系介入因素造成的间接结果，既可能是源于内部的原因，如经营不善、投资失败；也可能源于外部的原因，如疫情、气象灾害等不可抗力；更可能源于内外部因素的叠加。

（二）间接结果的规范特征

1.法定性

在以罪刑法定原则为根基的现代刑法中，间接结果需要立法者事先在刑法中予以明确规定。无论认为间接结果是刑罚扩张事由还是刑罚限缩事由，其对罪与非罪的判定都有着十分重要的意义。需要指出的是，在刑事立法中存在事实缺省的情形，即立法者虽然未在罪状中规定某一要素，但是基于常情常理，稍作解释就能够加以发现、还原，比如故意杀人罪虽未明确规定死亡结果，但其结果犯的性质无可辩驳而间接结果是介入因素造成的，介入因素具有异常性，其本身也表明了间接结果的出现与行为之间的关联，是难以为公众所预期的，因而在罪状没有明确规定间接结果的情况下，不能通过解释实现入罪。

此外，通过司法解释将间接结果作为定罪的要件，大量出现在情节犯的司法解释之中。虽然根据本文观点，在应然层面上，间接结果与行为的危害性之间没有规范意义上的关联，不应将其作为情节严重的情形，但实践中毕竟存在此类做法，短时间内难以改变，因而从现实来看，司法解释对间接结果的明文规定，也应认定其具有法定性，相应的，司法实践中也不能根据“其他恶劣情节”等兜底条款，以间接结果实现入罪。

2.不可控性

在一些造成重大财产损失或者严重后果的犯罪中，这些结果的发生与否完全取决于偶然因素，在这些犯罪中，行为人缺乏对危害结果的支配力，缺乏对危害结果发生的因果关系流程的支配力，因而这种危害结果不能成为故意或者过失中意志的指向对象，行为人在主观上缺乏决定这些危害结果是否发生的意志因素。危害结果是否发生并不是行为人意志支配的结果。直接结果的出现，则是行为主体在罪过支配下实施法定实行行为造成的，是意志不断外化的过程，该过程受罪过的支配。因而罪状中的结果，是否需要借助构成要件行为以外的、不可控的事实情状方能实现，是区分直接结果与间接结果的关键。

3.与保护客体的不一致性

如果物质性结果体现的犯罪客体是实行行为的保护客体，那么就充分表明，该物质性结果是行为危险发展而来的，刑事立法者基于谦抑性的考虑，往往会将此类物质性结果作为构成要件要素加以规定，在这样的情形下，罪状中的物质性结果是直接结果、构成要件结果。仍然有两方面是需要强调的。一方面个案情境下的间接结果所呈现出的外观、所反应的客体，完全可能与罪状中的直接结果一致，就比如以杀人故意将他人打成重伤，后因犐犆犝病房起火致人死亡为例。此时由于火灾这一介入因素的支配，死亡结果是行为所造成的间接结果，但是死亡结果在故意杀人罪中毫无疑问是直接结果。因而与保护客体的不一致性，比较的对象是罪状中的实行行为与物质性结果，不能与个案中的结果类型混为一谈。

另一方面，虽然间接结果表明的客体与保护客体不一致，但与保护客体不一致的罪状结果，并不一定是间接结果，也可能是直接结果，只是此类结果所反应的客体具有随机性。就像妨害公务罪的司法解释将致人轻伤作为入罪条件之一，而妨害公务罪的实行行为必然侵犯的客体只有社会管理秩序，健康权已经超出了妨害公务罪的评价能力，但是不可否认，从罪状来看，暴力行为不需要借助介入因素，就能造成轻伤的结果，那么轻伤之于暴力，显然不符合本文所提出的间接结果判定标准，其是一个直接结果。

二、基本犯罪状中间接结果的体系定位

理论界对以下结论不存在争议，在基本犯罪状规定了间接结果的罪名中，间接结果如果没有出现，由于整体的社会危害性不足，行为不构成犯罪。此种观点在价值上是基于刑法谦抑性的原则。但是在理论上如何形成自洽的论证，是值得探讨的。

（一）将间接结果作为后犯罪论要件的否定

后犯罪论要件，是将间接结果的评价置于犯罪论评价之后，将间接结果作为刑罚的发动条件。此种观点的初衷在于保证犯罪成立条件的纯洁性和犯罪论体系内部的协调，为了贯彻责任主义原则，进而将客观处罚条件排斥在犯罪论体系之外而置于刑罚论中。

在这样的理论定位下，根据对“刑罚”的不同理解，可将后犯罪论要件进一步分为“狭义的刑罚发动条件”和“广义的刑罚发动条件”。前者对“刑罚”采狭义的理解，即通过刑罚论得出无罪的结论，体现了以刑制罪的思维。后者则对“刑罚”采广义的理解，将其理解为国家追诉权，通过程序法得出无罪的结论，暗含的逻辑是存在实体（立法）上的犯罪和程序（司法）上的犯罪。

不难发现，将间接结果作为后犯罪论的要件，实则是赋予了间接结果以“客观处罚条件”的法律效果。客观处罚条件主要是大陆法系国家和地区刑法中一种特殊的立法现象，境外刑事法学者对此展开了专门的研究。客观处罚条件概念的提出者李斯特将其界定为“从犯罪行为当众独立出来的外部事实”，麦克贝尔在此基础上进一步认为，“在概念上，不是行为人所引起和负责的对象，完全脱离了行为人的意思和行为的事实，就是客观处罚条件”，结合本文开篇对间接结果的定义，间接结果显然属于客观处罚条件的下位概念。

1.将间接结果作为狭义刑罚发动条件的否定

有影响力的观点认为，客观处罚条件不属于犯罪论的内容，而是刑罚的发动条件或者说是刑罚阻却事由，二者虽然在表述、定位上有些许差别，但是均将客观处罚条件作为一种后犯罪论的要件。此种观点在日本刑法中较为盛行，如大冢仁教授认为，“处罚条件是根据一定的政策事由设立的，与犯罪成立要件没有关系。因此，相当于处罚条件的事实的表象，不是故意犯罪构成要件的要素，客观处罚条件的存在与否也不影响行为的违法性”。间接结果是客观处罚条件的表现形式之一，在我国的刑事立法中，可以说是一种主流的表现形式。根据这样的观点，间接结果也应该是刑罚论的研究对象。

在将客观处罚条件作为刑罚权发动条件的学者看来，客观处罚条件与犯罪概念无关，不应置于犯罪论体系中，而应该置于刑罚论中进行探讨，作为刑罚论范畴中的一个概念。其不同于犯罪论表明的当（应）罚性，而表征了需罚性。需罚性意味着在应罚性的基础上增加了额外要求，多了一道出罪的过滤工序。需罚性概念的出现意味着行为人的行为具有应罚性，这只是犯罪构成判断的必要要件但非充分要件，具备应罚性的行为原则上就可以认定为犯罪，但是如果这种处罚违背宪法意义上的比例原则或不具有刑事政策意义上预防的必要性，则应当阻却犯罪成立。客观处罚条件意味着在应罚性的判断之后，还须进行需罚性的判断，以限制刑罚权的发动。客观处罚条件的真正意义在于，如果某种行为在刑事政策上不具备需罚性，即使具备可罚性，也不应当将条件本身归责于行为人。依据该观点，之所以不具备客观处罚条件则不构成犯罪，是因为犯罪是当罚性与需罚性的统一，需罚性的缺失阻却了犯罪的成立。

根据我国刑法的通说，符合犯罪构成要件就构成犯罪。犯罪一旦成立，便在实体上负有刑事责任；犯罪如果不成立，则在实体上不负刑事责任。质言之，犯罪与刑事责任在实体法上是某种共生关系，不存在犯罪成立但却不成立刑事责任的逻辑空间。在我国的刑事立法现状下，对于齐备构成要件的行为而言，在实体法层面上，最轻的处遇是刑法第37条规定的“非刑罚性处置措施”，即所谓的“定罪免罚”，而非宣告无罪。既要将客观处罚条件放在犯罪论之后，又承认不具备间接结果这种客观处罚条件，就不构成犯罪的结论，存在如下两方面的问题。

一方面，当罚性不同于需罚性，需罚性不影响犯罪的认定。本文认可区分当罚性和需罚性的必要性，因为二者分别对定罪和量刑产生影响。前者针对定罪，目的在于对犯罪行为是否值得处罚这样一种否定性的价值进行判断，主要是通过犯罪论的构造加以实现；后者针对量刑，是对于行为人有无科处刑罚必要性的判断，这是通过刑罚权的适用而实现的。但是本文不认可“只有同时具备当罚性和需罚性，才能认定为犯罪，进而加以刑罚”。认为犯罪是当罚性与需罚性的统一，实际上是将犯罪论与刑罚论混为一谈，将犯罪的概念无限扩大。在本文看来，在犯罪构成这一封闭性的结构中，我们只看到犯罪是被怎样规定的、犯罪是被怎样认定的，刑罚的内容在现存的犯罪构成中没有任何位置，因而成立犯罪只需要考虑当罚性（犯罪构成的符合性），具有当罚性就构成犯罪，至于是否科处刑罚、科处何种刑罚，才需考虑需罚性。刑法第37条恰恰有力表明了，具备当罚性的行为不一定具有需罚性，只要行为齐备满足犯罪构成要件，即使不对行为人科处刑罚，也会作出有罪判决，亦即需罚性不会对当罚性的判断产生影响。

另一方面，量刑反致定罪在正当性上存在疑问。我国的刑法理论认为犯罪构成是判断行为人的行为构成犯罪并追究其刑事责任的唯一标准，行为人的行为只要符合刑法分则所规定的具体犯罪构成，就毫无例外地构成犯罪，应当受到刑罚处罚，不可能出现行为符合某具体犯罪构成之后还要考虑该行为是不是符合其他条件，然后再决定是否对其刑罚处罚的情形。这是从我国刑法第13条有关犯罪概念的规定当中得出的必然结论。

在行为具备犯罪构成之后，以不具备刑罚发动条件为由，在实体上得出不构成犯罪的结论，表明了量刑反制定罪的立场。有论者对此并不讳言，“客观处罚条件的设置体现了以刑制罪的思想，从而可以达到限制刑罚适用的效果，即限缩犯罪圈，以收缩刑法的打击面”。应当说，通过这样的做法确实实现了间接结果等客观处罚条件的法律效果，即在不具备客观处罚条件的情形下，得出不构成犯罪的结论，但是“以刑制罪”的做法在正当性上是存在疑问的。

从实定法来看，限制刑罚适用不等同于压缩犯罪圈，根据刑法第37条，定罪免罚也能起到限制刑罚的作用。在具备犯罪构成的前提下，同样是不具备刑罚发动条件的行为，何以因为间接结果的缺失就能获得无罪判决，而因其他原因不需要判处刑罚的，就不能反制定罪，要受到有罪宣告，这恐怕难以给出令人信服的解释；从普遍认知来看，无论是“定罪量刑”还是“罪责刑相适应”，这些约定俗成的说法都表明定罪与量刑存在时间上的先后顺序；从规范评价上来说，罪名的选取是对行为定型的判断，或者说是对罪质的界定，罪量的因素是罪质判断的“附随结果”，罪刑关系体现为“刑由罪生”，二者不仅于时空上存在先后发生的因果关系，在犯罪证实的逻辑判断上也存在先后制约关系，以刑制罪的做法在逻辑上存在错位；从利弊分析的角度看，“量刑反制定罪”的支持者认为，需根据一定的价值立场，在初步的“定罪量刑”之后，对刑罚是否与行为的社会危害性相适应作进一步的校验，如果量刑“畸轻”“畸重”，则基于“罪责刑相适应”的原则调整罪名的适用，甚至于认为，选取罪名本身并不重要，刑法适用的落脚点在于对行为人判处合适的刑罚。以刑制罪的做法高度依赖判断者的价值取向，一方面很难实现刑法的相对统一适用，另一方面暗含着侵害行为人权益的风险，因为刑法对人权的保护，是通过行为定型来实现的，以刑制罪恰恰忽视了行为定性的重要性，更像是先有结论再有过程的“逆向工程”，本质上是对刑法罪名确定性的破坏，“这容易使得社会危害性判断借由刑罚当罚性的前置判断获得支撑，从而导致刑事违法性的形式判断由前置变为后置乃至消除，成为可有可无的摆设而被架空”。

因而，对于齐备犯罪构成的行为，根据间接结果的缺失否定犯罪构成的符合性，得出行为不构成犯罪的结论，在逻辑上和正当性上都存在相当的疑问。

2.将间接结果作为广义刑罚发动条件的否定

有论者提出，对于某个行为而言，尽管具备了构成要件符合性、违法性以及有责性，并构成了犯罪，但有时还不能对其发动国家刑罚权。尽管这种行为在实体法上已经构成了犯罪，但只要还没有启动国家刑罚权，没有对这个行为进行追诉，这种行为在程序上就仍然不是犯罪，这就使客观处罚条件成为一种限制处罚的事由，限制了国家刑罚权的适用范围。具体而言，这类客观处罚条件对立法上的犯罪圈大小没有什么影响，但可以限制国家刑罚权的发动，体现刑罚的谦抑性，对司法上犯罪成立的范围具有影响。

既承认一个行为在实体上构成犯罪，又认为在程序上不构成犯罪，这样的结论是匪夷所思、难以被社会大众所接受的。或许有观点认为，在少捕慎诉的司法背景下，大量存在相对不起诉的情形，行为人亦能开具无犯罪记录证明，是否表明在程序上否定了行为的犯罪性质呢？回答是否定的。

相对不起诉案件对应的犯罪情节轻微中的“犯罪”，是检察机关对犯罪嫌疑人的行为符合犯罪构成要件的确认，即检察机关经过对案件事实、证据的审查，确定行为符合刑法分则规定的某一罪名的构成要件。相对不起诉的前提恰恰是行为具备犯罪构成，这也是相对不起诉又称为“罪轻不起诉”，与法定不起诉相区隔的意义所在。

根据司法实践的经验，相对不起诉的适用过程，也是行为人在司法机关的主导下，修复受损社会关系、恢复法秩序的过程，要获得相对不起诉的处遇，对行为人来说需要承担相当大的诉讼负累，包括退赃退赔、认罪认罚、取得谅解、参加听证会、企业合规等。其中，认罪认罚是获得相对不起诉的一个关键因素，这个环节无论是从称谓还是实质上，都有力表明了司法机关和行为人都认可行为构成犯罪，司法者对行为的认定也是基于实体的犯罪构成，并无一套独立的犯罪认定模型，不存在实体上的犯罪和程序上的犯罪并存的局面，无论是在实体上还是在程序上，判断罪与非罪的唯一根据只能是犯罪构成。且相对不起诉也与有罪必究的司法原则并不违背，有罪必究并非一定通过有罪判决来实现，对行为人施加诉讼的负累，本身就是一种追究，因而通过程序法阻却有罪判决，是刑事政策的要求，但是这和在刑事诉讼程序中，司法机关承认行为的犯罪性质之间，并不冲突。从特殊预防的角度来说，刑罚也不过是给犯罪人一个教训；刑事司法内部的刑罚之外的各种措施，同样也会给犯罪人一个教训。即使是相对不起诉，也会使行为人感受到自己是犯罪人，进而促使其吸取教训。一元的犯罪概念还是应当作为原则加以坚持。前述行为人在相对不起诉后还能够开具无犯罪记录证明，这只是相关部门从社会管理角度对是否有犯罪记录做出的取舍，是否有犯罪记录并不完全等同于是否构成犯罪。有无犯罪记录仅仅根据是否有法院的有罪判决做判断，而并不意味着某一行为是否构成犯罪。

（二）将间接结果作为犯罪论要素的否定

将间接结果置于犯罪论理论体系中进行考察，也是目前较有影响力的观点，其中又可以分为客观处罚条件还原论和客观处罚条件独立论等观点。还原论认为，作为可罚性要素的客观处罚条件不是犯罪成立的独立要件，应该在构成要件符合性、违法性和责任这种传统的犯罪成立要件内部论述可罚性，把可罚性要素中的客观处罚条件还原到“构成要件”“违法性”以及“责任”当中。至于具体如何还原，现有观点莫衷一是。独立论认为，间接结果等客观处罚条件是继构成要件符合性、违法性和责任之后的第四层犯罪成立要件或者四要件之外的第五个犯罪成立条件。无论是还原论还是独立论，都是将间接结果作为犯罪论的要素，从当前的理论研究来看，将间接结果冠以“超过要素”之名，日渐为学界所接受。

根据本文观点，“主观的超过要素”并不具备“超越性”，这一提法并不科学。“客观的超过要素”系借鉴主观超过要素的基础上，提出的对应概念，参照物本身就不应该存在，从逻辑上来说，其合理性是值得怀疑的；从实质上分析，间接的超过要素并非意志支配的结果，其本身不是行为或者行为的结果，而是行为以外的其他事由，包括第三者的行为以及立法者设置的处罚条件。将这些与行为无关的事由归结为犯罪构成要件，从法理上难以成立。

1.将间接结果作为构成要件要素的否定

（1）主客观相统一是任何犯罪论体系的原则

犯罪构成是行为构成犯罪的规格，并不满足于将行为成立犯罪所需的要素描述出来，还要指出这些要素对于犯罪的成立在相互之间所存在的具体联系。犯罪构成对危害行为成立犯罪所需要素或者条件之间联系的解释，成为犯罪构成发挥犯罪认定规格之作用的核心内容。为了发挥犯罪构成对限制刑罚权发动的机能，并为司法实践提供一套普适的、相对统一明快的犯罪认定工具，刑法理论将具有刑法评价意义的行为整体分解为若干的构成要件要素，并依据价值体系、逻辑观念对要素进行归类，形成平面的耦合体系或者立体的阶层体系，因而犯罪构成是体系化存在的犯罪构成要件要素。如此具有两方面实效，一方面各构成要件要素具有独立性，避免了犯罪论内部的相互认定，防止定罪要素被虚置，限制入罪的机能失灵；另一方面，犯罪论对行为是否构成犯罪的评价，是对行为的整体评价，因而需要揭示各要素之间的关系，即构成要件要素以何种方式，结合为一个完整的犯罪构成。“犯罪构成对危害行为成立犯罪所需要素或者条件之间联系的揭示，成为犯罪构成发挥犯罪认定规格之作用的核心内容。”

犯罪构成的基本功能是刑事立法设立犯罪的规格，是刑事司法认定犯罪的模式，在建构犯罪构成的时候必须受到定罪原则的制约，即以主客观相统一原则为指导。正因如此，用犯罪构成的技术手段来分析认定犯罪，其中已经包括了主客观相一致的必然内容。笔者赞同杨兴培教授对犯罪构成的如下定义，“犯罪构成是指在主观罪过支配下的客观行为构成某一犯罪时所应当具备的主客观要件的有机整体”。主客观相统一原则对犯罪论提出的要求是，客观要素的实现必须是主观要素支配下的产物，或者说作为犯罪论要素的行为本身以及行为造成的客观外在变化，都要受行为人的认识和控制，如此方能印证行为人的主观罪过，反映行为人的人身危害性。

（2）超过要素的正本清源

第一，主观超过要素的否定。主观的超过要素这一概念，是针对犯罪目的提出的。在法定目的犯中，犯罪目的是犯罪主观方面的要素，这一点并不存在争议。犯罪论必须遵循主客观相统一的原则，如此方能不落客观归罪抑或是主观归罪的窠臼，无论是学界还是实务界对此并无争议，但不同学者对该原则的理解却莫衷一是。

如果将主客观相统一原则理解为，犯罪客观方面的内容必须能够体现犯罪主观方面的要素，或者说主观方面的要素必须有客观方面的要件与之对应，那么犯罪目的作为犯罪论的组成部分，势必与主客观相统一的原则产生牴牾，因为在规定了犯罪目的的罪名中，仅凭借法定实行行为的实施，并不足以表明犯罪目的的存在，以走私淫秽物品罪为例，实施了走私行为并不能表明其具备牟利或者传播的目的，需借助后续行为，如上传至网络或者向他人售卖等，才能证明行为人具备特定的犯罪目的，后续行为显然不属于该罪的法定实行行为，如此一来，犯罪客观方面的构成要件事实并不足以证明犯罪主观目的的存在。为了解决上述现象，有论者提出了主观的超过要素概念。如有论者指出，“按照主客观相统一原则，故意或过失的内容与犯罪构成要件之客观要素的内容须是一致的，但我国刑法规定了'以牟利为目的’'以使他人受到刑事追究为目的’等多种目的犯，但这些目的犯的'目的’在客观要素中没有与之相对应的内容。那么诸如'目的’等主观要素就是'主观的超过要素’。而'主观的超过要素’，就是指在犯罪构成的诸要素中，没有客观要素与之对应的那些超出'故意’内涵之外的主观要素”。

在本文看来，主观超过要素的立论前提，亦即持该论者对主客观相统一原则的理解，其本身的合理性就不无疑问，在本文看来，此种理解是将“犯罪论”与“司法认定”混同、将实体与诉讼证明混同，必然造成结论的似是而非。根据本文观点，主客观相统一体现为主观方面对客观方面的支配性，而不是通过客观方面来证明主观方面的内容，只是在通常情况下，主观构成要件要素靠客观构成要件中的“客观事实”，即客观构成要件所要求的“客观事实”本身（相当于传统“四要件犯罪构成”中的犯罪客观方面）即可证明。将主客观相统一原则理解为必须能够通过客观构成要件事实证明罪过，未免过于狭隘。

犯罪论的评价对象是犯罪主体基于特定罪过实施的行为，刑法学上行为在很大程度上指的是行为活动，是在动态过程的意义上揭示行为人主观意识见之于客观的活动。只要包括犯罪目的在内的主观要素支配了客观要件的实现，就符合主客观相统一原则，满足了“主观见之于客观”的特征，具备了对行为人科处刑罚的主观责任根据。犯罪目的贯穿于犯罪始终，一方面由于特定目的的存在加强了行为决意，另一方面构成要件行为的实施是犯罪目的实现过程中的关键一环。“人一旦有了犯罪目的，他就会以此目的为导向实施犯罪行为，犯罪目的这种假定、意向已经完全融入犯罪行为之中。犯罪故意之中包含有犯罪目的，驱使行为人实施犯罪行为的意志因素在犯罪目的的导向下更强了。”

虽然依靠法定行为的实施无法单独证明行为人的主观目的，但是这并不意味着行为人的主观目的对客观的构成要件事实没有支配性，将二者混为一谈是一种理论错位。事实上，犯罪目的的证明固然需要借助构成要件事实，但又不局限于构成要件事实，犯罪论之外的要素也能成为司法证明的素材，且这部分往往是最为关键的、能够证明行为人行为当时意志态度的素材。

承认超过的主观要素，必然会削弱通过法定犯罪目的限缩刑法打击范围的效用，即在客观方面满足的情况下，直接推定犯罪目的的存在，使得犯罪目的失去了被独立认定的可能性，而对犯罪目的的准确认定，是区分此罪与彼罪、罪与非罪的关键一环。如张明楷教授所言，“在某些犯罪中，主观要素仅存在于行为人的内心即可，不要求有与之相对应的客观事实。例如，目的犯中的目的，不要求存在与之相对应的客观事实，只要存在于行为人的内心即可（存在个别例外情形）。如只要行为人以牟利或者传播为目的走私淫秽物品即可构成走私淫秽物品罪，而不要求有牟利或传播的客观事实”。但问题在于，不借助客观事实，又何以认定存在于行为人内心的主观目的？这与原心定罪又有什么区别”。

第二，客观超过要素的否定。受德国、日本刑法中客观处罚条件概念的启发，张明楷教授在《法学研究》(1999年第3期）上发表了《“客观的超过要素”概念之提倡》，对该提法的学术评价可谓是褒贬不一。但不能否认的是，对间接结果这一立法现象的研究自此受到了学界的重视。

将间接结果置于犯罪论进行研究，将间接结果“还原”成客观的构成要件要素，是较为常见的做法。持该论者也意识到了下述问题，间接结果与直接结果这一组概念的提出，是基于物质性状态变化与行为之间的因果关系类型，因果关系的类型又表明了罪过对结果的支配程度，在间接结果的场合，介入因素本身不为行为人所认识和控制，间接结果的产生超越了罪过的支配。由此带来的问题是，“间接结果不是危害行为直接作用于行为对象而形成的，因此对于发生间接结果的因果进程似乎很难在行为人的主观上找到可责罚的根据”。

在这样的前提下，将间接结果作为一种超过要素置于犯罪论中研究和对责任主义的坚守，二者之间不可避免地产生了冲突，如何协调二者就成为一个难题。

有论者通过对责任主义的扩大理解来实现二者协调，“依间接结果处罚行为人从根本上讲也不能脱离行为人对间接结果的认知能力和抽象性认识本身”，即扩充犯罪故意中认识因素的类型，在“实际具有认识”之外，进一步囊括“认识的可能性”（或者说“抽象性的认识”），前者针对结果犯所要求的、具有犯罪形态认定意义的直接结果，后者则针对间接结果以及作为法定刑升格条件的直接结果；亦有学者直接承认，将间接结果作为客观处罚条件，是责任主义原则的例外和补充，并主张要根据控制风险的需要，合目的、有节制地对刑事责任基本原则创设例外。“客观处罚条件是违背责任原则的，是例外的情况，那么，就大大方方地说出来，不要遮遮掩掩，借由似是而非的理由来说客观处罚条件是合乎责任原则的。”本文认为，主客观相统一原则不应存在例外，这是任何犯罪论体系都不应动摇的原则，更不能为了将间接结果纳入犯罪论体系，并证明其没有违反责任主义原则，降低认识因素的认定标准，将认识的可能性与实际认识混为一谈，如此既动摇了责任主义原则，又动摇了犯罪故意理论，可谓是得不偿失。长此以往，此种做法不仅会出现在规定有间接结果的罪名中，鉴于证明标准降低带来的认定便宜性，极有可能被推广适用，“灵活”运用于主观方面证明难度较高的罪名，在帮助信息网络犯罪活动罪等罪名中显现得尤为明显，周加海法官指出，“概括明知不同于可能明知，可能明知意味着行为人既有可能知道也有可能不知道，如在案证据只能证明行为人可能明知的，不能认定为'明知’，否则不符合故意犯罪理论，程序上也不符合存疑有利于被告人的法理”。又如孙万怀教授所指出的，突破罪责理论，实则是否定了法律自身正当性和体系性的一系列要求，是对刑法工具化的一种重拾，脱离了主观罪责要求的刑罚无疑是非常危险的。

犯罪论中的危害结果是指行为人在其主观罪过支配下所实施的危害行为对体现刑法保护利益的物质承担者—人或者物这一行为对象所造成的引起客观变化的直接损害事实。在结果犯中，构成要件结果的出现，受行为人意志的支配，标志着行为人意志的终局实现。犯罪意志无法直接作用于物质世界，行为的实施是意志不断外化的过程，行为人在犯罪意志形成之后，能动地实施了能够造成结果的行为，在结果出现的时刻实现了“心理预期”。只有在行为通过直接的因果关系造成物质性结果的情况下，才能说犯罪意志对结果的出现具有支配性。而间接结果的产生，虽然可能属于行为人的认识范围之内，或者说行为人对此有认识的可能性，但是行为人对该类结果产生与否，并不具备支配性，因而间接结果不属于客观的构成要件要素。

黎宏教授曾指出，“客观处罚条件或者客观超过要素与我国四要件的犯罪构成理论无法相融合，也违背了主客观相统一原则，客观处罚条件或者客观超过要素在我国犯罪论体系中没有存在的空间”。

2.将间接结果作为刑法第13条但书之适用依据的否定

间接结果本身不是构成要件要素，通过刑法第13条但书在犯罪论中的应用，也无法在保持理论自洽的情形下实现出罪。

刑法第13条但书不是犯罪论中的独立出罪事由，或者说不法阻却事由。在传统的四要件犯罪论之下，如果在对构成要件的符合性判断之后，再另行判断是否具有刑法第13条但书的情节，以校验行为的社会危害性是否达到需要动用刑法评价的程度，会出现符合犯罪构成但不构成犯罪的情况，实则是否定了犯罪构成是认定犯罪的唯一根据，一旦承认存在既满足刑法第13条但书前半部分的犯罪定义，又符合情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的情况，明显存在立法上的相互矛盾。忽视了犯罪构成本身的设置就体现了立法者的价值观念，是形式与实质的结合，没有分离判断的必要性与可行性。故而不能在犯罪构成判断之后，再独立评价但书，进而以但书出罪。

实际上，刑法第13条但书在犯罪论中的作用，是对构成要件要素的解释进行指引，使得显著轻微的行为不符合犯罪构成，间接影响司法适用，彰显谦抑的原则。当然在具体的应用中，既有司法机关通过司法解释做的有权解释，也有学者做的学理解释，既有基于犯罪客体做的事实解释，也有基于打击必要性做的价值解释。在此不评价各种解释的合理性、正当性，但是无论是何种解释，刑法第13条但书在犯罪论中出罪功能的实现，核心在于对构成要件的实质解释，出罪的依据也是具体行为不符合犯罪构成。

犯罪是行为，法律是通过规制人的行为来维护法律秩序的，因而行为是法律和法律理论最基本的关注对象，刑法尤其应当坚持行为本位或者行为主义的要求。刑法第13条但书在犯罪论中的出罪功能，应当围绕着行为展开，是基于行为本身的危害性来出罪，或者说刑法第13条但书在犯罪论中的出罪机能，是借助行为要素来实现的，这也是刑法行为本位的彰显。从这个角度上来说，以但书精神为指引，对犯罪论中的行为要素（包括行为主体、行为目的、行为对象、行为手段、行为持续时间等）进行实质解释，将不具有严重社会危害性的行为排除出犯罪圈，是刑法第13条但书在犯罪论中发挥作用的路径。实际上司法实践（比如“两高”的各种立案标准、司法解释）与理论研究中也遵循此种路径。

物质性结果的缺失仅在行政犯、情节犯等特定的情形下，影响行为的构成要件符合性判断，背后的逻辑在于结果的缺失，在经验层面上可以认定行为本身的实施程度、危害性不足以动用刑法评价，暗含的前提在于结果与行为、与行为人主观恶性存在直接的关联；间接结果恰恰不具备这种关联，考虑到介入因素的支配性以及异常性，因而不具备追溯行为，进而从行为探究人身危险性的可能性，间接结果的缺失与行为的危害性较低，这二者并不具备实证意义上的关联。

从理论上来说，结果与行为应当是彼此独立的，不存在互相认定的问题，不能根据结果的缺失否定行为的构成要件符合性。行为本身的危险通过行为对象等要素就能判断，就像刑法中“严重危及人身安全的行为”，不需要借助结果来判定，通过是否使用暴力、是否借助工具、打击的部位是否要害等行为要素，就能判断行为的危害性。通过结果来认定行为，无论是在理论体系上的正当性，还是结论上的正确性，都是存在疑问的，造成重伤、死亡的行为，与没有造成重伤、死亡的行为，在行为的危险性上未必就存在差异。但是直接结果毕竟是行为危险的直接实现，是行为直接作用于犯罪对象，使之产生的物质性状态变化，从实证的、经验的、概率的角度来说，直接结果出现与否往往能够在一定程度上反映行为本身的实施程度和强度，影响司法者对行为危害性的评价，甚至影响行为的犯罪构成判断。具体而言，在一些情形中，司法者根据直接结果的缺失，否定某一行为的构成要件属性。其背后暗含的逻辑在于，司法者根据一般经验认为，此类直接结果与行为的危害性有高度的、近乎必然的关联，直接结果的缺失表明了行为的危害性较低，结合刑法的谦抑精神，司法者认为对此类行为没有打击的必要性。出罪结论的形成先后经过了经验的和价值的两道判断工序。这在性质上属于法律推定。就比如司法者通过立案标准表明了如下立场，虐待行为没有造成被监管人轻伤及以上结果，则可以认为此类虐待行为强度较低、显著轻微，用行政违法来评价就已经足够，没有必要动用刑法评价。进一步延伸，当前置法与刑法规定了相同行为定型（形式外观）的时候，直接结果出现与否往往决定了行为的法律性质，这种情况主要出现在行政犯之中，行政犯侵犯的客体具有非物质性，同时要考虑到与前置法的衔接，保留一定的柔性，故而往往在立法中以情节严重作为行刑的界限，或者虽未规定情节，但是司法中通过追诉标准等有权解释界分二者。

在此以情节犯稍作举例，如果司法解释将直接结果作为情节严重的一种情形，与其说是构成要件结果，倒不如说是司法者基于经验与打击必要性的认识，以司法解释的形式，通过物质性结果来对行为进行限定，排除掉在其看来危害性较小、不需要科处刑罚的行为，归根到底是对行为的修饰，而非增设构成要件结果。这也同时解决了侵犯非物质性客体的罪名中何以将物质性结果作为罪状要素的诘问，但这种认定逻辑终究是基于经验的、便宜的推定，虽然能够为现阶段的司法实践提供明快的判定标准，但是在未来的司法实践中会面临问题。现阶段的现实是，情节犯司法解释中的兜底条款被认为是宣誓性规定，个案的司法人员习惯于从司法解释的列举性规定中找寻法律依据，基于避免出错的考虑而忽略兜底性规定。不具备列举行为要素的行为，在没有造成直接结果的情况下，直接被认定为危害性没有达到进入犯罪圈的程度。应当说，优先考虑列举式规定这个做法本身无可指摘，也能够避免轻形式、重实质，轻事实、重价值的弊端，但是完全回避兜底条款毕竟欠妥。随着法官释法能动性的提高、释法技术能力的增强，在“先列举、后兜底”这一判断大逻辑不变的情况下，司法解释中“具有其他严重情节”这一兜底条款可能会被逐步激活，在不具备列举行为要素的行为，没有造成直接结果的情况下，仍然要进一步判断有无其他的行为要素，表明行为具有严重的社会危害性，这样一来，直接结果对情节犯的认定就显得多余了。此外，通过结果认定行为，在规范上的正当性也存在疑问，尤其是会引发结果犯与情节犯的混淆，在未来还是应该以行为要素限定情节犯的打击范围，立足于现阶段的司法实践，在不具备特定直接结果的前提下，得出行为本身的危害性不足以动用刑法评价的结论，背后的根据或者说出罪的事由就是刑法第13条但书在犯罪论中的适用。

从长远看，以直接结果的缺失否定行为的构成要件符合性，并不是一个妥善之举，根据“当然解释”，更不能以间接结果的缺失否定行为的构成要件符合性。更为根本性的原因在于，间接结果与行为实施之间不存在直接的、近乎必然的关联，无法表明行为的危害性。正如黎宏教授在论及丢失枪支不报罪所提到的那样，虽然在该罪中规定了“造成严重后果”的情节，但该种后果并不是不报告者本人所引起的，而是由其之外的其他人所引起的，不报告也并不必然引起“造成严重后果”。有时候，行为人即便报告了，但也仍然难以找到该枪支。这也恰恰是丢失枪支不报罪的法定刑配置较轻、属于轻罪的原因。

（三）将间接结果纳入犯罪论前置是逻辑的必然定位

行文至此可以得出如下结论，间接结果对罪与非罪的判断作用，只能在犯罪论前实现，即通过限制进入犯罪论的情形，来实现限制打击的目的。且该结论是普遍适用于各种犯罪论体系的，而不仅仅是针对四要件犯罪论提出的“权宜之计”。

陈兴良教授在论及客观处罚条件时指出，在我国四要件犯罪理论之下，不可能存在一种游离于犯罪构成之外的客观处罚条件，客观处罚条件只能依附于犯罪的客观方面，这种依附于犯罪客观方面的构成要件要素就必须作为行为人认识的对象，如果不要求行为人对此有认识，就会违背我国刑法主观与客观相统一的原则。实际上，只要坚持主客观相统一或者说责任主义原则，是任何犯罪论都需要遵循的根本原则，上述论述完全适用于阶层犯罪论体系，一个行为只要是违法且有责的，就是犯罪，依附于违法性阶层或者说客观不法要素的客观处罚条件，如果不要求行为人有认识，同样是违背责任主义的。事实上，犯罪论体系的差别对间接结果的定位并没有实质性的影响，绝不意味着阶层论能够装下一个不受主观支配的客观要件，而四要件则实现不了。从这个意义上来说，本文并不认为，对间接结果等客观处罚条件，无法在四要件理论中找到定位，对其论述也只能在三阶层体系的框架下进行。归根结底，间接结果就不应该定位于犯罪论之中。

三、建立犯罪论前置的价值

将间接结果的判断置于犯罪论之前，作为犯罪论的前置，不仅在逻辑上是必然的选择，从实效上来看也有多重的价值。以间接结果作为犯罪论的启动条件，符合司法惯例，同时也能与刑法第13条但书依次适用，更好地实现对人权的保障。

（一）节约司法资源，符合司法惯例

站在司法实践的角度看，在行为人只实施了类型化的行为定型，比如丢失枪支但未上报，再如骗取贷款用于生产经营，在间接结果没有出现、最终发生与否还是未知数的情况下，无法区分是民事行为、行政违法行为还是刑事犯罪行为，公安机关不会单单凭借行为的实施就启动刑事诉讼程序，并根据间接结果的出现与否安排下一步行动，结果出现则继续推进程序，结果不出现则作撤案处理。这种做法的弊端是显而易见的，一方面不符合常理，导致司法资源的浪费，另一方面也会导致刑事过早介入，甚至引发“以刑事手段干预民事案件”的风险。

但如果仅将间接结果作为刑事诉讼的启动条件，而不还原到实体中，就变相承认存在实体上构成犯罪，但是在程序上不予追究的情形，即通过程序来实现出罪，会有两方面的问题。一方面是我国司法原则是有罪必究，很难想象一个行为构成犯罪，但是司法机关不启动刑事程序追究的。另一方面，程序法与实体法毕竟担负了不同的功能，程序法的出罪机能是依附于实体法的，如果在实体中没有找到出罪的路径。就相当于在实体法中规定了程序法的内容，混淆了二者的界线。

所以在实体法层面，或者说理论刑法学层面，在犯罪论前设置一道前置条件是十分有必要的，介于行为论这一存在层面的判断之后，犯罪论之前，将一部分没有必要进入犯罪论判断的行为筛选出来。这样既节约司法资源，也符合司法的普遍认知。

（二）维护犯罪论的主客观相统一原则

如前文所述，本文认为主客观相统一原则是任何犯罪论体系都必须遵循的原则，间接结果并非意志外化的结果，其产生取决于不受行为人意志支配的外部情状，因而间接结果不属于犯罪论的要素，将其纳入犯罪论前置，能够维护犯罪论的纯洁性，亦即犯罪论主客观相统一的基本特征。但是，也有学者认为，凡是原则都存在例外，间接结果等客观处罚条件就是责任主义的例外，并认为正当性根据在于刑事政策，无需解决行为人对客观处罚条件的认识问题。原则与例外确实存在于刑事法以及刑法理论之中，比如刑法溯及力中“从旧兼从轻”的适用原则，就是典型的适例，但是这不意味着每个原则都能有例外的情形存在，就像没有人会质疑“罪刑法定原则”。在理论研究中，原则是否能够存在例外，取决于该例外情形的存在，是否具备正当性。

梁根林教授认为，“主客观相统一原则当然必须坚持，但也不能将其绝对化，尤其是不能将其解读为对每一个影响犯罪成立的条件都必须毫无例外地有故意或过失。责任主义原则的基本要求是行为人必须对作为构成要件事实的行为、结果或者附随情况有故意或过失，但责任主义原则不可能彻底贯彻到对构成要件事实以外的所有影响可罚性的情况，这样的立法，过去、现在没有存在，将来也不可能出现。对立法者出于刑法以外的公共政策需求而在构成要件以外规定的客观处罚条件，自然亦不必强求行为人必须有认识或预见可能性。这是现代社会的刑法在贯彻责任主义原则基础上，作为风险控制、社会治理的规制性工具，对刑事责任基本原则的偏离与例外，是一种必要的丧失”。上述观点具有一定的合理性，其认识到了客观处罚条件不受行为人意志的支配，从实证的角度来看，行为人未必具有认识甚至不具备认识的可能性，论者并没有针对客观处罚条件来改变罪过的认定标准，将“认识”扩大到极为宽泛的“认识的可能性”，这一点相较于改造罪过的观点，更为克制和理性；另外，论者也没有在允许行为人不必对客观的超过要素有故意或过失的同时，坚持这样的安排不违反主客观相统一原则，没有在逻辑上“自欺欺人”；但是为了将客观的超过要素界定为犯罪构成要件要素，且不要求行为人对此类要素具有故意或过失，而提出“责任主义的例外”，是否具备充足的正当性，是值得商榷的。从所引论述可以看出，立论基点在于责任主义之所以存在客观处罚条件这一例外、对认识因素“不做强求”，是为了实现风险控制、社会治理的目的，是为了满足公共政策的需求，显然将客观处罚条件视为刑罚扩张事由。在此存在三方面的疑问，一方面从上述表述看，之所以不强求行为人对客观处罚条件的认识或者认识的可能性，是为了解决故意难以证明的难题，避免给公共政策的实现设置过高的障碍，致使打击目的落空，但在本文看来，不提出罪过的要求，是因为客观处罚条件的实现与罪过无关，对客观处罚条件的心理态度，在刑法评价上没有任何意义；另一方面，即使认为责任主义的例外，是通过降低犯罪的主观方面认定标准，以实现特定的公共政策，但随之产生的诘问在于，包括刑事政策在内的公共政策，是否能够影响犯罪构成的认定模式，若采取更为直白的表述，则是刑事政策是否能够降低个罪的认定标准？再一方面，客观处罚条件究竟是刑罚的扩张事由还是限缩事由，并未形成定论，本文认为客观处罚条件是刑罚的限缩事由，能够在犯罪论之前，将一部分没有造成间接结果的行为，在犯罪论判断前先行排除。因而本文认为，论者将包括间接结果在内的“客观处罚条件”作为主客观相统一原则的例外，并不具备充分的正当性事由。责任主义原则不应该存在所谓的例外。设置犯罪论前置，能够在维持犯罪论主客观相统一的基础上，妥善解决间接结果等客观处罚条件的体系定位问题。

（三）限制打击范围

间接结果在基本犯的认定与加重犯的认定过程中，具有截然相反的效用。在加重犯的认定中，只要间接结果出现，就适用升格的法定刑，无需考虑行为人对该结果是否存在认识，体现的是从严打击的立场；而在基本犯的认定中，间接结果则是行为进入犯罪论判断的“敲门砖”，进入犯罪论判断后，需要进一步结合刑法第13条但书的精神，以行为犯的认定模式准确判断行为的性质。

在罪状设置间接结果，并在理论上将间接结果作为犯罪论的启动条件，符合刑法谦抑性的需要。在将包含间接结果的规范作为三段论的大前提时，实效是先在犯罪论前筛选一次，进入犯罪论之后，再以刑法第13条但书对构成要件行为进行解释，通过刑法第13条但书在犯罪论中的应用，再排除一部分不需要动用刑法评价的行为。

现实中，由于介入因素的异常性以及支配性，虽有间接结果的产生，但是行为本身的危害性可能是非常低的，在通常情况下不会造成什么危害后果，有必要将此种情况排除在犯罪圈之外。如果将间接结果作为犯罪论的要素，置于犯罪论的判断过程中，在“构成要件结果”出现的情况下，很难再用刑法第13条但书进行出罪，实际上就少了一种出罪路径，将不具备严重危害性的行为评价为犯罪，形成了客观归罪。因而为了避免此种情形的发生，先进行间接结果的前置判断，再对剩余的行为要素在犯罪论中，以刑法第13条但书为指引进行法定实行行为符合性的判断，建立依次适用的判断机制，是有必要的。此外，实际上设置间接结果的罪名，往往集中在轻罪之中，对轻罪的限制打击是有必要的。

（四）引申价值——加强体系协调

建立犯罪论前置，不仅能够妥善解决间接结果的体系定位问题，还能解决包括但不限于如下两方面的问题，其一是正当防卫、紧急避险与四要件的关系问题，基于传统理论编排的教材往往是在犯罪论之后再对正当防卫、紧急避险进行阐释，如此一来会产生正当防卫、紧急避险符合犯罪构成的误解，不利于把握该二者，尤其是正当防卫正义的内核。其二是刑事责任能力的问题，在司法实践中，对案件事实判断的起点在于行为人是否达到刑事责任年龄、是否具备辨控能力，如果不具备，则不会对其他事实进行犯罪规格的判断，从这个角度来说，刑事责任能力与其他的构成要件要素并不是并列的关系，而是体现出先在性，将其纳入犯罪论前置，更符合司法普遍认知。

在四要件的理论框架下，通常是将正当防卫、紧急避险放在犯罪论之后进行思考，也由此引来了一些阶层论学者的质疑。在本文看来，这样的体系排布确实存在逻辑上的问题，既认为正当防卫、紧急避险符合犯罪构成，又基于价值权衡否定犯罪性，这违背了犯罪论的一次判断。实际上，正当防卫、紧急避险的行为不具有规范的违反意识，也就是没有明知违法仍然决意实施的主观罪过，就已经和故意犯罪有明显的区分了。但是规范违反意识在犯罪故意的认定中，长期以来都没有受到应有的重视，且正当防卫、紧急避险涉及的案件几乎全部都是自然犯，自然犯中的规范认识更是被直接忽略。因而从犯罪主观方面进行出罪的努力，恐怕只有学理上的价值，无法为司法实践提供指导。在犯罪论前进行正当防卫、紧急避险的行为能够与耦合式犯罪论体系实现协调。

刑事责任能力包含两方面的内容，包括刑事责任年龄和辨认、控制自己行为的能力。通常认为，刑事责任能力是犯罪主体的要素。但是这种观点也并非全无争议。特拉伊宁指出，“没有责任能力，刑事责任问题本身就不会发生，因而犯罪构成的问题本身也就不会发生。正因为如此，所以刑事责任能力并不是犯罪构成的因素，也不是刑事责任的根据；责任能力是刑事责任的主观前提”。杨兴培教授也认为，对犯罪的认定是站在行为人具有刑事责任能力的基础上，以行为人具有罪过内容的行为事实为根据的，刑事责任能力不是行为事实的组成部分，因而它必然不可能成为犯罪构成的基本要素。本文认同将刑事责任能力排除在犯罪论之外的观点，将其作为犯罪论前置条件是更为科学、合理的做法。就刑事责任年龄而言，其对行为定型的认定并没有影响，不具备犯罪规格的意义；就辨认、控制行为的能力而言，如果行为主体缺失此种能力，就不具备罪过的产生前提。在行为人不具备辨认、控制能力或者没有达到刑事责任年龄的情况下，没有必要进入犯罪论的判断，这也符合实务的认知。

四、余论

罪状中的物质性结果并非都是构成要件结果，以因果关系的类型区分直接结果与间接结果是十分必要的，这关乎犯罪类型的识别以及罪过的认定。如果不当扩大间接结果的外延，那么犯罪认定标准将被肆意降低，必然发生客观归罪的现象；如果将间接结果作为构成要件结果处理，理论上所引发的风险在于对司法机关提出过高的主观方面证明要求，使得预设的打击范围被不当限缩，但实际上所引发的风险在于，司法机关可能会对主观方面的认定牵强附会，“创造性地”增设罪过的类型，使得犯罪故意的内涵超出法定含义。因而需要准确界定不同的结果（基本犯罪状中的结果）类型，对于直接结果、构成要件结果，要采取结果犯或者过失犯罪的认定模式，对于间接结果、非构成要件结果，则要采取行为犯的认定模式。在基本犯罪状中规定了间接结果的罪名中，间接结果并非意志的外化，不属于构成要件要素，也非刑罚论的要素，将间接结果的判断置于犯罪论之前，是逻辑上的必然选择。建立犯罪论前置要件，能够妥善解决间接结果的理论定位问题，还能发挥间接结果限制入罪的机能。