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本篇文章以下图中的几组法律关系作为索引展开论述，以期对您有所帮助。  根据上图可知，在按揭购房模式中，购房人购房的具体步骤为： 1.A作为购房人与B开发商签订《商品房买卖合同》； 2.A再作为借款人与C银行签订《借款合同》； 3.A同时作为抵押人与C银行签订《抵押合同》，以购买的商品房提供抵押担保； 4.此种模式下，购房者通常所购房产均为期房，故在无法取得房产证的情况下，只能为C银行办理抵押权预告登记（即“预抵押”）。基于此，C银行通常会与B开发商签订《保证合同》，要求B开发商为A的借款提供阶段性连带责任保证。同时《保证合同》中也会约定在C银行取得抵押物的《他项权证》时，B开发商解除保证责任。 综上，在此种交易模式下，如A出现借款逾期时，C银行必然提起诉讼要求A偿还全部借款，同时会对抵押物采取保全措施（即“预查封”）。在经过审判程序后，如A未履行判决确定的义务，C银行申请强制执行A时，必然面临对抵押物的处置问题。但实践中对于首轮采取预查封的房产能否直接进行拍卖存在不同观点。因此，笔者将对此问题作如下分析，以期为您的实务处理提供不同的思路。 【何为预查封？何为正式查封？二者有何区别？】 2004年2月10日，最高人民法院，国土资源部，建设部联合发布了《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》【法发〔2004〕5号】（以下简称“《通知》”）。《通知》十五条规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：……（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”据此，对于被执行人购买的还未进行产权登记的房产，人民法院可以进行预查封。同时《通知》第二十二条规定：“国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。”据此，预查封是一种对权属变更、转移的限制性措施。 综上，可以得出“预查封”是一种对被执行人享有物权期待权的房产所采取的限制性措施。而通常此类房产尚未进行物权登记，仅仅是履行了一定的批准或者备案等预登记手续。而正式查封是指人民法院对被执行人所有的动产或有权属登记的不动产所采取的的限制性措施。具体来说主要存在以下两点区别：第一，正式查封的财产权属清晰，通常归被执行人所有；而预查封的财产通常还未办理产权登记，所有权暂时不归被执行人所有。第二，正式查封的房产在查封期间，登记机关不得进行转让等权属变更；而预查封期间，登记机关可以将预查封的土地、房屋权属登记到被执行人名下。 【预查封房产能否直接进行拍卖？】 根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百八十六条规定：“对被执行的财产，人民法院非经查封、扣押、冻结不得处分。……”据此，一般情况下被执行的房产如果要进行处分，则需要人民法院先采取查封措施。（即如果人民法院需对案涉房产进行拍卖，则应当首先确定其对案涉房产具有处置权。）同时根据《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》第一条：“执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结法院负责处分查封财产。……”之规定，如果法院对案涉不动产进行了首先查封，那么首先查封法院便享有对案涉不动产的处置权，除非存在商请移送的情形。但是如果首先查封仅仅为预查封，查封法院能否对其进行拍卖？为此，笔者通过自身经验与法律检索发现实践中对此存在两种观点： 第一种观点认为法院不得直接拍卖预查封的房产（此观点为主流观点） 主要理由有三点： 第一，《通知》第十六条规定：“国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。”据此，预查封不能等同于正式查封，需要将案涉房产的产权证办理至被执行名下时，预查封才会转变为查封，法院才能进行拍卖。 第二，《通知》十八条虽然规定：“预查封的效力等同于正式查封。预查封期限届满之日，人民法院未办理预查封续封手续的，预查封的效力消灭。”但此处的含义仅为预查封与正式查封都均有限制房屋权属进行转移的含义，而非允许拍卖的含义。 第三，根据《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第一条：“在执行程序中，被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施。”之规定，人民法院应对被执行人名下所有的财产进行执行，而预查封的房产在所有权未变更至被执行人名下时仍归开发商所有，因此人民法院无权对还未登记在被执行人名下的房产进行拍卖。同时，例如（2020）最高法民申2441号等案例也认同此观点：“预查封区别于正式查封，预查封针对的是被执行人尚不享有物权的土地、房屋等不动产。本案预查封保全的仅是何某基于商品房预售合同对某泰公司享有的不确定的合同权利。只有在案涉房屋完成本登记，何某取得案涉房屋物权，预查封转为正式查封后，才能对案涉房屋进行拍卖、变卖、折价，以满足某辅公司对何某享有的债权。” 第二种观点认为法院可以直接拍卖预查封的房产 主要理由有三点： 第一，根据《通知》十八条规定的文义理解，预查封的效力等同于正式查封，因此正式查封可以对案涉房产进行拍卖，则预查封必然也可以对案涉房产进行拍卖。 第二，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋； （三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”之立法目的，法律主要在于保护购房者的物权期待权，因此如果银行在执行购房人的房产时开发商以其为所有权人为由提出执行异议，那么债权人也可以依据此条规定排除强制执行。也即说明即使购房者未办理产权证，但其对所有权的期待利益依然存在，人民法院可以执行案涉房产。 第三，在按揭贷款购房的交易模式下，由于购房人未完成产权登记，无法办理正式抵押，因此债权人在无法取得正式抵押权时，开发商作为保证人必然承担阶段性连带保证责任，也即开发商必然也是被执行人。因此，即使认定房屋所有权仍归开发商所有，那么在开发商成为被执行人时，法院也可以对预查封的房产进行拍卖，不存在所有权的障碍。 【实践中债权人应如何处理预查封房屋？】 一、具备办理房屋产权登记的情况下，积极协调开发商为借款人办理产权登记 根据《通知》第十六条，如果将案涉房产的产权办理至购房者名下时，预查封就会转变为正式查封，银行申请法院进行评估拍卖将不存在任何障碍。同时由于产权已办理至购房者名下，因此预抵押也能转变为正式抵押，开发商也将解除其保证责任。因此，应积极协调开发商为借款人办理产权登记。 二、在开发商已经办理首次登记且开发商、购房人同为执行人的情况下，积极协调法院进行拍卖 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“《担保制度解释》”）第五十二条第一款规定：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”该条理解与适用的书中认为：“所谓建筑物首次登记，指房地产开发企业在建筑物竣工验收后就建筑物所有权办理的首次登记（俗称“大产证”），而非抵押人自房地产开发企业处取得建筑物所有权而办理的首次登记（俗称“小产证”）。”据此，在此种情况下，实际上开发商已经具备协助购房者进行产权过户的条件，但由于购房人自身原因，例如不主动缴纳契税等导致陷入过户僵局。因此，虽然不得拍卖预查封房产为目前主流观点，但现有法律规定也并未对此作出禁止性规定，故可以协调法院进行拍卖。同时，在此种情形下开发商也属于被执行人，不存在所有权障碍。并且如法院不允许此种情形下对被执行人房产进行拍卖，则会出现购房人以故意不缴纳契税等方式逃避执行的情形。以下是此种情形下部分法院对预查封房产发布的拍卖公告。  根据上图可知： 第一，虽然预查封的房产拍卖不会像正式查封的房产一样在拍卖公告中载明不动产权证号，但是可以在拍卖公告中载明商品房买卖合同编号。 第二，人民法院可以给不动产登记中心发送协助执行通知，要求不动产登记中心在满足办理房产证的条件下，直接将被执行人签订房屋买卖合同对应的房屋产权证办理到竞买人名下。同时给开发商发送协助执行通知，要求开发商协助办理过户。 第三，相比与正式的查封拍卖，预查封拍卖会产生两次需要竞买人缴纳的税费，例如契税等。即将案涉房产过户至被执行人名下，会产生一次契税等；然后再将案涉房产过户至竞买人名下，还会再产生一次契税等。而这些税费只需要在拍卖公告写明：“标的物转让登记手续由买受人自行办理，交易过程中产生税费依照税法等相关法律法规和政策的规定，由双方各自承担。”即可。 同时，实践中关于税费的处理一般为竞买人在过户时将出卖人与买受人各自应承担的税费先行垫付，然后竞买人过户成功后再以完税凭证到法院进行报销。因此，如竞买人愿意将被执行人未缴纳的契税等进行补缴且符合税法等相关规定时，法院同意拍卖将保障申请执行人的合法权益，也最大限度减少对被执行人权益影响，实现法律效果与社会效果有机统一。 三、在开发商未办理首次登记且开发商、购房人同为执行人的情况下，虽欠缺法律依据，但也应积极协调法院进行拍卖 此种情形下虽然查封依旧为预查封，且开发商并未取得大产证，不具备给购房者办理产权过户的条件，但依然存在部分法院对案涉房产进行拍卖（有观点也认为因为房屋还没有产权证，所以此拍卖不属于对房屋的拍卖，而属于对房屋买卖合同的拍卖）。但持反对意见的人认为此种情形下由于案涉房屋目前开发商还未进行首次登记，故无法将案涉房屋的产权过户至竞买人名下。同时法院不应主动对合同双方主体进行强制变更，故法院此种做法并不符合法律规定，也不具有操作的现实性。但实践中确实有法院在此种情形下会对预查封房屋进行拍卖。具体操作方式为：在竞买人竞买成功后，人民法院会向开发商和不动产中心发送协助执行通知，要求注销原房屋买卖合同，同时以原房屋买卖合同约定的内容和条件与竞买人重新签约。 综上，虽然预查封房产不能进行拍卖属于主流观点，但在实践过程中如果不区分情况就认定预查封房产不能进行拍卖，则会使债权人陷入执行困境，也会使得被执行人采取此种方式逃避执行。因此笔者并不对上述观点的对错进行评判，仅期望为债权人提供几种处理思路，也欢迎各位同仁交流探讨。 |
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