《土地管理法》第77条、78条到底是什么关系，法条竞合还是想象竞合？

在谈及《土地管理法》第77条、第78条之时，有些人在主张两者之间的关系是特别法与一般法的关系；有人认为是两个独立的法条。谈及特别法与一般法，还是独立的两个法条，其内在都不可避免的考虑了竞合问题。

一、竞合的基本理解

当谈及特别法、一般法、独立法条等概念时，其本质是对该条文在应用上对法条竞合和想象竞合的理解区分。

1、法条竞合是指一行为同时符合了数个法条的规定，但从数个法条之间的逻辑关系看，只能适用其中一个法条，排斥适用其他法条的情形。当两法条间存在包含关系时，才存在法条竞合关系。

最常见的是诈骗罪与信用卡诈骗罪。从实质角度看，在法条竞合时，仅存在一个法益侵害事实，两个罪名之间本身存在必然的包含与被包含关系。这也是部分人认为《土地管理法》上，第77条包含第78条，是一般与特别的关系。

2、想象竞合也称观念的竞合、想象的数罪，是指实施一个犯罪行为，同时侵犯数个犯罪客体，触犯数个异种罪名的情况。由于行为人只实施了一个行为，数个犯罪构成共用部分要件，与数行为触犯数罪名的数罪相比是不完整的，其本质在于“想象”的数罪。

例如：本想打碎一个屏风，结果误伤了背后的人，一个行为导致了毁坏财物和过失致人死亡；一个是财产法益、一个是生命法益，实质上触犯的是两种不同的法益。在这里，也就产生了77条背后保护的是土地的管理使用秩序，78条规范的是用于居住的宅基地的管理秩序；两种背后的法益是不同的。

二、两种竞合的包容问题

法条竞合下，当某种行为具有某一方面所侵犯的事实上具有特殊性，在立法时通过创设特殊法并规定与之相适应的刑罚加以区别，这种区别产生了特殊情形、一般情形的关系，即：产生法条竞合。通常，特殊法与违法行为的契合度高于一般法，对违法行为的评判更准确，因此，在出现法条竞合时，应遵循特殊法优于一般法的原则。当特别法的法定处罚程度轻于一般法时，一般情形下仍应适用特别法，只有在法律有特别规定时，才可以实行重法优于轻法，即适用一般法。

想象竞合下，违法行为侵害多个不同种类法益，但由于构成要件的不完整性和对同一行为不得重复评价的原因，须选择适用某一法条论处。从危害后果而言，想象竞合犯与实质的处罚结果相当，只有适用较重的法条才能实现违法性与有责性相适应，这也符合法律所保护的价值位阶原则，而且可以有效防止通过适用轻法造成部分违法行为没有得到有效评价，而产生“脱罪”“脱罚”问题的出现。

例如刑法上：洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪到底是法条竞合还是想象竞合的关系？

传统观点认为，二者是法条竞合关系，前者是特别法，后者是一般法。毕竟，洗钱也是一种掩饰、隐瞒。

新的理论观点认为，二者是想象竞合关系。理由在于：前者的主要法益是金融管理秩序（刑法分则第3章第4节），后者的主要法益是司法管理秩序（刑法分则第6章第2节）。

三、两种竞合在《土地管理法》上的适用分析

在法条竞合的情况下，我们需要有一个法条能够完整的对危害行为进行全面准确的评价。

在想象竞合的情况下，我们需要对违法行为所侵害的不同法益进行分别描述，告知相对人对其行为的危害性有全面的认知，并能够体现法律所保护的不同法益之间的顺位。

如果认为两者是法条竞合。那么就需要第七十七条：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的……”完全包含第七十八条“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的……”。

有人认为都是非法占用土地的行为，只是用途不一样，第77条所包含的“非法占用土地”，大于第78条规范的“建设住宅”这个范围，是这是完全、完整的包含的关系。然而，现实中存在只违反第78条的情况，例如：土地的合法拥有者建设或者翻建住宅时，并非“非法占用土地的行为”，而是“合法占用土地，但却是未经批准建设住宅的行为”（即：合法土地上的违规建设问题，就不违反第77条规定的“非法占用土地……”的情形）。有悖于特别法和一般法的包容关系和逻辑关系，这也不符合特别法优于一般法的基本法理和立法设计。能够看出，第78条不是第77条的特别法条。

如果认为两者是想象竞合。即：一个建房行为可能会涉及建设用地、也可能涉及耕地、还可能涉及滩涂等其他土地；在建设建筑物的违法行为中，就存在及违反了土地管理秩序、也违反了居住用房的管理秩序不同的法益侵害。建设行为仅违反了宅基地建设管理秩序，第78条能够独立、准确、完整的进行评价，且对于恢复土地原貌没有限制；建设行为违反了多个管理秩序时，首先要分别评价各个违法，对行政相对人也进行更为全面的教育引导；其次在处罚上想象竞合择一重罚论处。

另外，第77条规定具有“限期拆除违法建筑物”“恢复土地的原有功能”两种对土地的保护方式；第78条仅规定了“拆除违法建筑”，并没有针对是否恢复土地原有原状做任何规定；对此，在涉及耕地、草地、林地等土地上建房的问题，第78条不能进行完整评价，还需要77条的“恢复土地的原有功能”来补充，直接用到第77条来处理可能更为全面。这样，能够节约执法资源，也能够落实土地保护尤其是“长牙齿”的严格耕地保护制度，可能更符合立法的目的。

      在《土地管理法》中具体法条的适用问题上，在需要讨论特别法、一般法、独立法条概念的问题时，我们就需要从逻辑上进行分析，由于存在不能包容的情形，因此，用“特别法”和“一般法”关系解释这两个法条，并不恰当。第77条重在不同性质土地的数量变化问题，78条重在满足居住的“住宅”问题，针对不同法益的保护反而恰如其分。当然，在处理《土地管理法》第77条、78条适用问题时，也完全可以用客观违法要件进行套用，这个过程中，不能遗漏对任何客观一个事实的评价，选择最符合的法条进行处理；也不能只看表象，而忽视了法律规定本身所保护的的对象；最后再判断是查处还是移交，有这样才能真正有利于耕地保护、也有利于满足群众合理需求，构建合理的管理秩序。

来源：农夫学法